STS, 23 de Mayo de 1998

La Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel acordó en 3 de diciembre de 1982 desestimar la petición formulada por doña Luz , para la instalación de una oficina de farmacia en la zona Arrabal-Carrel-San Julián, de la ciudad de Teruel. Interpuesto recurso de alzada, fue desestimado por acuerdo del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en su reunión de los días 1 y 2 de diciembre de 1983. Interpuesto recurso de reposición fue desestimado por el Pleno del mencionado Consejo en su reunión de los días 13 y 14 de marzo de 1984.

Doña Luz interpuso contra los anteriores actos recurso contencioso- administrativo ante la Sala Jurisdiccional de la Audiencia de Zaragoza, en el que formalizó su demanda con la súplica de que se dictara sentencia "por la que: a) declare nulos, anule o revoque, o deje sin efecto, los acuerdos objetos del recurso. b) reconozca el derecho de doña Luz a establecer una oficina de farmacia en Teruel en la calle Fuentebuena, s/n, local de la planta baja 6-F o número 15, finca registral número 14.258, dentro del núcleo aislado de población formado por los barrios de San Julián, Arrabal y el Carrel. c) condene al Colegio de Farmacéuticos de Teruel y al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, a otorgarla autorización solicitada por doña Luz , a la indemnización de los daños y perjuicios causados, cuya cuantía se determinará en período de ejecución de sentencia". Dado traslado a las representaciones del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos, y de don Carlos Daniel y otros, contestaron la demanda suplicando que se dictará sentencia confirmando íntegramente los acuerdos recurridos. Recibidos los autos a prueba y celebrada la vista del recurso, la expresada Sala dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: 1º. Estimamos en parte el presente recurso contencioso-administrativo número 494 de 1985 interpuesto por doña Luz contra los acuerdos denegatorios de autorización para instalación de oficina de farmacia en los barrios de San Julián, Arrabal y Carrel de Teruel del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel de 3 de diciembre de 1982 y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 1 y 2 de diciembre de 1982 en alzada y de 13 y 14 de marzo de 1983 en reposición, objeto de impugnación, que dejamos sin efecto por no ser conformes con el Ordenamiento jurídico. 2.º Declaramos el derecho de doña Luz a instalar oficina de farmacia ubicada dentro del núcleo formado por los barrios de San Julián, Arrabal y Carrel en la ciudad de Teruel, quedando para señalar en el expediente el lugar elegido conforme a lo ordenado en los artículos 5, 6 y 7 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 . 3º. No ha lugar de las restantes peticiones deducidas por la recurrente. 4º. Sin expresa imposición de costas.»

El anterior fallo se basa en los siguientes considerandos: Primero: "Que en esta litis se cuestinona la conformidad con el Ordenamiento jurídico de las resoluciones impugnadas, dictadas por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel el 3 de diciembre de 1982 y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España en Plenos celebrados los días 1 y 2 de diciembre de 1983 en alzada y 13 y 14 de marzo de 1984 en reposición, por la que en el primero se denegaba la solicitud de doña Luz , actora en el recurso, de apertura de oficina de farmacia en Teruel, siendo confirmado tal acuerdo al desestimar los recursos, en los otros citados.» Segundo: «Que las pretensiones de la actora recurrente doña Luz de obtener autorización de apertura de oficina de farmacia en los barrios de San Julián, Arrabal y Carrel de la ciudad de Teruel la fundamenta en el régimen excepcional que regulan el artículo 3.1 .b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, y artículo 3, apartados 1 y 2 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 , expresivos el primero que "cuando los que se pretende instalar, vaya a atender a un núcleo de población de lo menos dos mil habitantes" y las segundas que los habitantes deberán encontrarse debidamente censados en el municipio de que se trate, acreditados por certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento en la que consta tal circunstancia, con indicación a ser posible, de los habitantes censados en cada uno de los bloques de viviendas comprendidos en el núcleo a que haya de atender la pretendida farmacia y finalmente que el citado núcleo de población deberá hallarse del resto del conjunto urbano por un accidente natural o artificial (vía, barranco, canal, vía de ferrocarril, autopista y similares) o por una zona no urbanizada sin todos los servicios exigidos legalmente.» Tercero: «Que siendo la base y finalidad legal de las normas transcritas proporcionar un mejor servicio farmacéutico a la población mediante una aproximación a las oficinas de farmacia por razón de constituir un servicio público (sentencias de 28 de octubre de 1983, 4 de junio de 1984 y 30 de diciembre de 1985 entre otras muchas), la jurisprudencia ha interpretado las excepciones con un criterio flexible "pro apertura" al suponer una limitación al libre ejercicio profesional (sentencias de 28 de noviembre de 1984 y 5 de julio de 1985) y que incluso llegan a expresar que el principio "pro libértate" ha de servir como correctivo de todo sistema de privilegio monopolístico (sentencia de 17 de diciembre de 1985) y una vez sentado tal criterio jurisprudencial, es de observar que la negativa de la Administración Corporativa demandada lo efectúa en motivación o argumentación a la proximidad de los barrios a otras farmacias (las del señor Carlos Daniel y señora Elvira ) y que no constituyen núcleo aislado y de población individualizada, por lo que habrá de examinarse la prueba tanto del expediente administrativo como de la practicada en estos autos en orden a los expresados requisitos.» Cuarto: «Que poca dificultad ofrece el análisis del primer requisito, es decir, población superior a 2.000 habitantes y que tampoco constituyó elemento decisivo en la denegación administrativa, ya que aparece acreditado que en 1982 sumaban 4.724 habitantes los tres barrios, por certificación del Secretario General del Excmo. Ayuntamiento de Teruel obrante al folio 13 del expediente; es más en el informe del Arquitecto don Juan Miguel -folios 23 y siguientes del expediente- se asignan 2.014 habitantes a San Julián, 1.894 al Arrabal, 700 a Carrel, cantidad sensiblemente igual a la anterior y finalmente también aparece un número aproximado por exceso en el del Arquitecto don Silvio en el ramo de prueba de los coadyuvantes, se expresan 2.000 habitantes en el Arrabal, 800 en el Cerral, y 2.100 en San Julián por lo que de todos ellos y principalmente del primero se infiere que la población para cuya atención se solicita la apertura, supera con creces -incluso en uno solo de ellos, en San Julián- la cifra mínima de habitantes señalada en la disposición normativa, por lo que es preciso entrar en el estudio del segundo de los requisitos que pide -separación del núcleo de población a atender y que constituye el nudo o eje de esta litis.» Quinto: «Que como elementos probatorios en torno a ello y tanto en el expediente administrativo como en la prueba practicada aparecen:

1. Planos de Teruel (folios 5, 11, 38 del expediente y ramo de prueba de los coadyuvantes), 2." fotografías diversas (folios 37 a 41 del expediente y ramo de prueba de coadyuvantes), 3.° certificaciones oficiales (folios 13 y 42 del expediente y documento aportado en ramo de prueba de coadyuvantes, 4.º documento privado (contrato de compraventa local aportado con la demanda), 5.° dictámenes periciales de Arquitectos (folios 23 a 32 del expediente, visado por el Colegio y otro sin tal cualidad ni estar ratificado en presenciajudicial aportado por los coadyuvantes en autos) y 6.°) actas notariales (folios 35 y siguientes del expediente). De ellos, se observa: A) Que el barrio de San Julián, con población superior a 2.000 habitantes, tiene acceso rodado únicamente frente al Ovalo y peatonal por escaleras, estando notoriamente más bajo que los sectores antiguo o centro y ensanche que se encuentran unidos entre sí a través del viaducto, entre las laderas de barrancos que lo sitúan y definen (véase planos y fotos 1, 5, 6 del expediente y 1 y 2 de autos); B) que el barrio del Arrabal, de menor densidad de población aunque cercana a los 2.000 habitantes, unido por una parte sin solución de continuidad con el anterior y también de accidentada topografía (véanse que algunas de sus calles se denominan Cuesta de la Jardinera, Bajada a la Merced, Puente de la Reina... sta. (dictamen pericial en autos) está separado del casco antiguo no sólo por una ladera de gran desnivel, sino también por la carretera N-240, con una densidad de tráfico calculada en

6.710 vehículos por día (folio 42 expediente) (fotos 4 y 9 del expediente y 3 a 6 de autos) y c) que finalmente la barriada Carrel, situada entre el Arrabal y la antigua traída de aguas, de menos población, también entre barrancos, cruza la carretera N-240 para unirse al casco viejo mediante el puente acueducto denominado Los Arcos (fotos folio 41 y expediente y 3 y 5 de autos) sobre cuya diferenciación tiene criterio ya definido esta Sala en sentencia de 30 de abril de 1982, confirmada por la del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1983 , referida a otro barrio adyacente de la ciudad de Teruel (San León) y que incidentemente lo expresa.» Sexto: «Que el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel que en su reunión de 3 de diciembre de 1983 desestimó la petición con fundamento subrayado y con mayúsculas en la resolución que dictó, en no constituir la zona solicitada "un núcleo aislado" pues los tres barrios afirman que no "constituyen dentro del conjunto de la ciudad de Teruel, núcleos de población individualizados", razonamientos que no pueden acogerse para la denegación efectuada, no sólo por todo lo expresado en la anterior motivación jurídica sino por cuanto como textualmente afirma la sentencia del Tribunal Supremo Sala Cuarta de 17 de junio de 1985 , reiterando doctrina anterior, que "lo que no exige el precepto reglamentario que comentamos ( artículo 3.° del Decreto de 14 de abril de 1978 ) es que el núcleo de población se encuentra separado del resto del conjunto urbano, pues tal exigencia ciertamente impuesta por el artículo 3." de la Orden de 21 de noviembre de 1979 no lo podemos tomar en consideración, porque como este Tribunal tiene declarado en sentencias de 26 y 28 de septiembre de 1983, deviene ilegal al vulnerar el principio de jerarquía normativa consignado en el artículo 9.3 de la Constitución y con anterioridad en el artículo 23 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado ." Como las resoluciones del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España se limitan a expresar que por los mismos argumentos que no fueron desvirtuadas, es por lo que es patente que las resoluciones son contrarias al Ordenamiento jurídico.» Séptimo: «Que como se expresó en las sentencias de esta Sala números 93 y 265 de 1982, aquella confirmada por la del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1983, el tema de la situación del local queda diferido para posterior momento, conforme a lo preceptuado en los artículos 5, 6 y 7 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 , por lo que el tema de la distancia de 500 metros respecto a las farmacias de los señores Carlos Daniel y señora Elvira no debe ser examinado, aparte de que nada se acreditó en período probatorio respecto a este extremo por ninguna de las partes, debiendo continuar la tramitación del expediente tan luego la actora señale en él el lugar que designa como sede de su oficina de farmacia, lo que es factible efectuar y cuya interpretación efectuó esta Sala en la sentencia número 401 de fecha 27 de septiembre de 1986 en el recurso número 457 de 1985 ya que textualmente expresa la disposición normativa "debiendo los interesados, si no lo hubieran hecho en la solicitud de autorización, designar los locales en los que no proyecta instalar la nueva oficina de farmacia y aportar los siguientes documentos..." (artículo 5.1) desarrollando seguidamente el procedimiento de publicidad, caducidad, mediciones..., etc. Finalmente existiría el insalvable escollo de que el acto administrativo no se pronunció sobre tal petición que no consta lo efectuase la solicitante, por lo que en este extremo procede rechazar la petición formulada por la recurrente extremo b) de la petición de la demanda.» Octavo: «Que la última pretensión relativa a la indemnización de perjuicios a causa de la demora sufrida en la notificación de las resoluciones, al no haberse efectuado probanza alguna para acreditar las causas de la misma y persona responsable, así como la cuantía es por lo que procede rechazarla.» Noveno: «Que en materia de costas, no procede hacer expresa condena.»

Contra la anterior sentencia, se interpuso el presente recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, con emplazamiento de las partes para ante este Tribunal, verificándose dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para la votación y fallo el día 11 de mayo de 1988.

Fundamentos de Derecho

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada; y

Que impugnándose en este recurso contencioso-administrativo las resoluciones dictadas por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel y por el Consejo General de Farmacéuticos de España quedenegaron la solicitud de una Oficina de Farmacia en la mencionada ciudad a doña Luz , y habiendo sido estimado en parte el recurso en la instancia y decretada la nulidad de los actos administrativos y el derecho de la demandante a instalar la oficina que solicitó, se promueve la presente apelación.

Que fundando su petición la promovente de estas actuaciones en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril , conviene precisar que la reciente doctrina de este Tribunal favorece una dirección hermenéutica inspirada en el carácter excepcional que ha de atribuirse a las limitaciones prevenidas para la apertura de estos establecimientos, en razón de la libertad de ejercicio profesional que es necesario entender como regla básica, y a un cierto y razonable grado de criterio permisivo que debe derivar de la protección de intereses comunitarios, para determinar flexibles actitudes de ajuste a la demanda de la realidad social.

Que en el supuesto de esta litis, hay que sentar como hechos básicos, que fundamentan la sentencia recurrida y que no han sido desvirtuados en esta apelación, los siguientes: 1.º Que el número de habitantes exigido está superado en el núcleo en el que se pretende instalar la nueva farmacia, como lo acredita la certificación expedida por el Secretario General del Ayuntamiento de Teruel, que obra en el expediente administrativo y no resulta afectado por otra solicitud de farmacia que se cuestiona en la vía jurisdiccional y espera resolución definitiva, porque fue instada para el barrio de San León, que se encuentra debidamente individualizado y separado por el acueducto del núcleo a que se refieren estos actuados. 2.° Que basta examinar cualquiera de los planos que obran en el expediente y en los autos, para advertir de inmediato que el núcleo de población para donde se insta el servicio, está perfectamente caracterizado quedando al Este de la línea que lo separa en su integridad del casco antiguo y céntrico, que parte desde el punto de inserción del viaducto con la carretera N-420 de Teruel a Tarragona y se prolonga hasta el acueducto, bordeada en casi toda su extensión por un pronunciado desnivel que evidencia que su asentamiento topográfico tiene lugar en una zona de vaguadas y barrancos que rodean la parte oriental del núcleo antiguo. Y, 3.º Que la depresión donde el núcleo se enclava, la barrera que representa la carretera nacional de tráfico intenso y los desniveles que la acompañan en parte de su extensión, representan una indubitada y apreciable separación, una evidente solución de continuidad, con el resto del conjunto urbano de la ciudad, que resulta más acusado por el bajo grado de urbanización y la ínfima calidad de infraestructuras técnicas que posee el lugar de emplazamiento de la oficina solicitada.

Que estos antecedentes suficientemente constatados y la doctrina jurisprudencial a que se hace referencia en el segundo apartado de esta motivación, determinan la procedencia de confirmar la sentencia apelada en la integridad de sus pronunciamientos, rechazando también la solicitud de indemnización que formula la parte actora mediante su adhesión a esta apelación, en razón a los propios fundamentos con que fue denegada en la instancia, así como la condena en las costas de ambas instancias postulada, por no apreciarse méritos suficientes para ello, a tenor de la previsión del artículo 131 de la ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Que desestimando el presente recurso de apelación y la adhesión a él formulada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 11 de noviembre de 1986 en la integridad de sus pronunciamientos, sin declaración expresa en cuanto a costas.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Interlineado.-«Giménez» Vale. -Paulino Martín.-Joaquín Salvador Ruiz Pérez.-Francisco Javier Delgado. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Joaquín Salvador Ruiz Pérez, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que, como Secretario, certifico.-Evaristo Cabrera.-Rubricado.

Lo preinserto concuerda bien y fielmente con el original a que me remito.