STS, 31 de Marzo de 1998
| Ponente | CLAUDIO MOVILLA ALVAREZ |
| ECLI | ES:TS:1998:2143 |
| Número de Recurso | 199/1995 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados al margen indicados, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gerardo , Dª. Virginia y D. Juan Enrique , representados por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la Propuesta de Resolución de 31 de enero de 1.994 dictada por el Instructor del expediente reglamentario incoado por el Banco de España a sus representados y su confirmación por Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de julio del mismo año, que les imponían sanción por inspección; siendo parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por Abogado de sus Servicios Jurídicos.
El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Gerardo , Dª. Virginia y D. Juan Enrique , interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de julio de 1.994 que confirmó la propuesta de resolución de 31 de enero del mismo año del Instructor del expediente reglamentario incoado por el Banco de España contra sus mandantes, alegando en su escrito de demanda los hechos y fundamentos de Derecho que consideró aplicables y suplicando se dictase sentencia en su día "acordando dejar sin efecto las sanciones impuestas a mis representados".
El Abogado del Estado, en la representación que por Ley ostenta, contestó a la demanda en base a los hechos y fundamentación jurídica que consideró pertinentes y suplicando a la Sala dictase sentencia "desestimando el presente recurso contencioso-administrativo y declarando que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de julio de 1.994 (Expediente IE/EF-5/93) impugnado en el mismo es plenamente ajustado a Derecho, confirmándolo en todos sus extremos; y ello, con imposición de las costas del proceso a la parte actora por su evidente temeridad y mala fe".
Recibido el proceso a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, las partes evacuaron el trámite de conclusiones en sus respectivos escritos y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de marzo de 1.988, en que han tenido lugar.
Se impugna en este recurso contencioso-administativo por D. Gerardo , Dª. Virginia y D. Juan Enrique el acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de julio de 1.994 que, de conformidad con la propuesta formulada por los servicios correspondientes al Banco de España, impuso a los recurrentes, todos ellos miembros del Consejo de Administración de la entidad financiera " DIRECCION000 .", las siguientes sanciones por la comisión de infracciones comprendidas y tipificadas en la Ley 26/1.988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito: a) A D. Gerardo , Presidente del Consejo de Administración, 3.000.000 pts. de multa por la infracción tipificada en la letra f) del artículo 4, y
10.000.000 pts. por cada una de las comprendidas en las letras p), i) y e) del artículo 5. b) A Dª. Virginia y D.Juan Enrique , vocales del Consejo, 1.500.000 pts. por la infracción de la letra f) del artículo 4, y 500.000 pts. por cada una de las tipificadas en las letras p), i) y e) del artículo 5.
Aunque en el escrito de interposición del recurso y en la súplica del escrito de demanda la impugnación hace referencia a la propuesta de resolución que se formula por el instructor del expediente y al acuerdo sancionatorio del Consejo de Ministros, es indudable que el pronunciamiento debe concretarse a este acto, único susceptible de recurso contencioso-administrativo, al ser la propuesta de resolución un acto de trámite sustraído a la impugnación en virtud de lo dispuesto en el artículo 37.1 de la Ley jurisdiccional en relación con el 107.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, sobre Procedimiento Administrativo Común.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, interesa la inadmisibilidad del recurso en base a dos motivos: haberse presentado el escrito de interposición fuera del plazo legal y no haber presentado con dicho escrito la comunicación a que se refiere el artículo 110.3 de la Ley de 26 de noviembre de 1.992.
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En apoyo del primer motivo el representante de la Administración dice que el acuerdo del Consejo de Ministros se dictó el 1 de julio de 1.994, figurando un sello de Registro de salida del Banco de España de fecha 28 de julio de igual año, por lo que al no haberse interpuesto el recurso hasta el 13 de marzo de 1.995 estaba fuera del plazo legal establecido en el artículo 58.1 de la Ley jurisdiccional.
Esta pretensión de inadmisibilidad no puede ser acogida ya que el plazo de 2 meses no puede contarse desde la fecha del sello de salida, que nada demuestra, sino desde que se notifica el acto a sus destinatarios, sin que en el expediente conste en forma fehaciente la fecha de notificación, por lo que en aras del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva habrá que estimar que la presentación del recurso de hizo dentro del plazo que establece la ley jurisdiccional.
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En cuanto al otro motivo de inadmisibilidad, en los autos consta providencia de esta Sala de 30 de marzo de 1.995 otorgando una plazo de 10 días a los recurrentes para que acrediten la comunicación a que hace referencia el artículo 57.2,f) de la Ley jurisdiccional, lo que se hizo en escrito de 5 de abril de dicho año acompañando la comunicación dirigida al Consejo de Ministros el día 4 anterior, por lo que, de acuerdo con reiterada y conocida jurisprudencia de esta Sala interpretando el artículo 129 de la citada ley, subsana el defecto de la interposición y hace viable el acceso al examen de la cuestión de fondo.
En el escrito de demanda se separan las sanciones impuestas a D. Gerardo de las recaídas en los otros dos recurrentes, por lo que se procederá al examen separado de las alegaciones del Presidente del Consejo y Administrador de la entidad y las de los dos vocales, que son esposa e hijo de aquél.
La primera infracción que se considera probada para D. Gerardo es la tipificada como muy grave por el párrafo f), del artículo 4 de la Ley 26/1.988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa a llevar la contabilidad "con irregularidades esenciales que impidan conocer la situación patrimonial y financiera de la entidad". Por esta infracción se impone la sanción de revocación de la autorización de la entidad, prevista en el apartado b) del artículo 9 de dicha Ley.
Los argumentos del recurrente en contra de esta calificación se fundan en que una cosa es la irregularidad en la situación financiera y otra que haya habido imposibilidad en conocer la misma. Esta imposibilidad, que es elemento esencial para configurar el tipo, no se ha producido, a su juicio, como lo demuestra el hecho de que posteriormente, a la vista de la documentación presentada, se hayan dejado de sancionar determinados cargos que figuraban en el pliego inicial. Por otra parte, se añade que la contabilidad se encontraba en poder de una entidad que la gestionaba, de la que pudo ser recabada por la Inspección.
Admitidas por el recurrente las irregularidades contables, sus argumentos no pueden acogerse si se tiene en cuenta que, según se indica en el expediente y en el acta de la Inspección, existían diferencias significativas entre los saldos de determinadas rúbricas de los balances reservados trimestrales de marzo, junio y septiembre de 1.992 y los saldos que para las mismas fechas se obtienen de los registros contables internos confeccionados por la auditoría externa durante el transcurso de la inspección. Se hace resaltar que no es posible comprobar la auténtica naturaleza y efectividad del desembolso del capital que en noviembre de 1.992 se amplió para el cumplimiento de las exigencias legales de capital mínimo. Por lo demás, los registros sólo informan del acumulado mensual de debe, haber y saldo, pero referido a agrupaciones de cuentas, sin descender al detalle por cuenta individualizada.
Estas diferencias no fueron aclaradas a la Inspección pese a su solicitud en tal sentido, lo que revelaque las irregularidades impedían conocer la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa y que ni siquiera examinando los libros contables hubiera sido posible su esclarecimiento, pues, en caso contrario, la entidad se hubiera preocupado de ponerlo de manifiesto a lo largo del expediente en que se le dio oportunidad para hacerlo, y, lejos de ello, se limita a indicar que "son errores corregidos posteriormente, ya que la contabilidad es abierta y los balances que se remiten son con carácter provisional hasta el cierre del ejercicio", "se entregó el Mayor con todo el ejercicio 1.992 y el resto es verdad que estaban atrasados", "todo ha quedado actualizado, ya que a partir de este año es controlado en nuestras oficinas, para evitar que se produzcan estas disfunciones en el futuro".
La especial actividad que desarrollan estas entidades de crédito, que captan recursos entre un público muy amplio, carente en la mayor parte de los casos de los datos y conocimientos necesarios para proceder a una evaluación propia de la solvencia de aquélla, pone de relieve, como indica la Exposición de Motivos de la Ley 26/1988, "la absoluta necesidad de someter las Entidades Financieras a un régimen especial de supervisión administrativa, en general, mucho más intenso que el que soporta la mayoría de los restantes sectores económicos". Se quiere que, en todo momento, la autoridad supervisora posea una completa información sobre la situación y evolución de las mismas. La opacidad en un momento dado es la que se castiga en el artículo 4 f) de la Ley Disciplinaria, y es evidente que la misma se ha producido en la fecha de la Inspección, sin que arrepentimientos o correcciones posteriores sirvan para eludir la correcta calificación que se ha hecho en el acto impugnado.
Se sanciona, en segundo lugar, por la infracción grave tipificada en el artículo 5 p) de la Ley 26/1.988, consistente en "incumplimiento de normas vigentes sobre contabilización de operaciones y sobre formulación de balances, cuentas de pérdidas y ganancias y estados financieros de obligatoria comunicación al órgano administrativo competente". Se concreta a la "previsión crediticia y provisión para insolvencias" que conduce a tener que reclasificar como activos dudosos la parte no vencida de los riesgos correspondientes a 8 operaciones, por un importe total de 97,5 millones y dotaciones adicionales del fondo de provisión de insolvencias por 62 millones.
Frente a la anterior calificación, el recurrente se limita a manifestar que "en ningún momento ha existido incumplimiento pleno, sino erróneo o, en todo caso, parcial".
Esta alegación no puede acogerse ante la claridad de la norma décima 1.A) de la Circular del Banco de España 4/1.991, de 14 de junio, que impone la contabilización como dudosos de los riesgos cuyo reembolso sea problemático, entre los que se encuentran, como se infiere de la norma, aquellos cuyos impagados, cual ocurre en el caso presente, tienen una antigüedad superior a tres meses, o una cuantía que supera el 25% de la deuda.
En el apartado i) del artículo 5 -incumplimiento de las normas vigentes en materia de límites de riesgos- se incluye la concesión a la sociedad "Mar i Sal S.A." de un crédito por importe de 78,5 millones, que representa el 40,6% de los recursos propios computables declarados el 31 de diciembre de
1.992, con infracción de lo establecido en el Real Decreto 1.370/1.985, de 1 de agosto.
Frente a esto se alega que se trata de una diferencia de criterios en torno a si las hipotecas constituidas sobre un edificio de apartamentos deben considerarse como operaciones individuales por cada apartamento o como una sola operación global.
Se pretende enmascarar la ausencia de culpabilidad en una ignorancia excusable. Esto no puede predicarse de una institución de crédito, conocedora de cómo se actúa en el mercado inmobiliario. Al otorgarse el crédito hipotecario al promotor como tal, hasta tanto no se produzca su división entre los apartamentos construidos y subsiguiente subrogación de los adquirentes ha de ser considerada como una sola operación. La propia entidad, ante la solicitud de aclaración que se solicita por el Instructor del Expediente, reconoce en su escrito de 28 de marzo de 1.994 que la inscripción individual se paralizó, y obvio es decir que sin inscripción individual no hay hipoteca por ser la inscripción constitutiva de ese derecho.
En el apartado e) del artículo 5 -infracción de las normas del artículo 48 sobre información a los clientes- se incardina la conducta de no facilitar a los clientes documento alguno con motivo de la liquidación de intereses y comisiones practicadas, adoleciendo alguna de las operaciones de mención expresa del T.A.E.
Alega el recurrente falta de concreción de los hechos imputados y efectuarse todas las operaciones mediante escrituras ante notario, con la garantía que ofrece la fe pública notarial.Tales alegaciones deben rechazarse al reconocer el actor en su demanda que los pertinentes detalles de liquidación a los clientes se facilitaban en la mayoría de operaciones realizadas. Es en relación con ese resto a los que no se informaba al que hay que reconducir la infracción, pues el artículo 48 impone el deber de información en todas las operaciones.
En lo que respecta a las sanciones a Dª. Virginia y a D. Juan Enrique la argumentación de éstos se basa, además de reiterar la inexistencia de las actuaciones tipificadas en los artículos citados de la Ley 26/1.988, en que la presencia de aquéllos en el Consejo ha sido meramente testimonial, en muy escaso periodo de tiempo, originada por razones familiares y sin conocimiento de lo que era la gestión de la sociedad, debiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 15.2,b) de la repetida Ley 26/1.988.
Habiéndose estimado como probadas las infracciones que se tipifican en el acuerdo del Consejo de Ministros objeto de impugnación, no puede prosperar la pretensión exculpatoria que se esgrime por los recurrentes, ya que éstos, en razón de los deberes propios de sus cargos en el Consejo de Administración, estaban obligados a poner los medios a su alcance para evitar que se hubieran producido las infracciones, sin que pueda alegarse que no tenían conocimiento de unas normas que son exigibles a quienes voluntariamente han asumido funciones en la dirección colegiada de la entidad.
La aplicación que se postula del artículo 15.2,b) de la Ley 26/1.988, de 29 de julio, que viene a suponer una limitación a la cláusula general de responsabilidad del apartado 1º, no puede acogerse ya que no se ha probado, ni siquiera indiciariamente, que las infracciones sancionadas sean "exclusivamente imputables a comisiones ejecutivas, consejeros-delegados, directores generales u órganos asimilados u otras personas con funciones en la entidad" y que en su comisión no hubieran participado los sancionados Dª. Virginia y D. Juan Enrique como miembros que eran del Consejo de Administración. Los artículos 12 y 13 de la citada Ley de Disciplina e Intervención en las Entidades de Crédito establecen con toda rotundidad que además de la sanción que corresponda imponer a la entidad de crédito se impondrán las que se fijan en los indicados preceptos a "quienes ejerciendo cargos de administración o dirección en la misma sean responsables de la infracción con arreglo al artículo 15".
Por otra parte, no puede decirse que el Consejo de Ministros no haya tenido en cuenta los criterios a que hace referencia el artículo 14 en sus dos párrafos, ya que por la infracción muy grave tipificada en el artículo 4.f) de la Ley, en que la sanción de multa puede llegar a 10.000 pts., la impuesta fue de 1.500.000 pts., y en cuanto a las otras tres infracciones graves, en que pueden llegar a 5.000.000 pts., las sanciones impuestas quedaron limitadas a 500.000 pts., por lo que no puede decirse que el Consejo de Ministros no se haya movido dentro de los criterios de proporcionalidad y racionalidad que detalla el citado artículo 14 de la Ley.
Procede, por lo que se deja razonado, la desestimación de los recursos y la confirmación del acuerdo del Consejo de Ministros, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias determinantes de una expresa imposición de costas de acuerdo con el artículo 131 de la Ley jurisdiccional.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Gerardo , Dª. Virginia y D. Juan Enrique contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de julio de 1,994, que les imponía sanciones por inspección; sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Eladio Escusol.- Óscar González.- Segundo Menéndez.-Claudio Movilla.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Claudio Movilla Álvarez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretaria de la misma, certifico.
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