STS, 22 de Diciembre de 1997
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:1997:7934 |
| Número de Recurso | 5630/1993 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Constantino contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 14 de julio de 1993, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido D. Constantino asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y Dª. Elena .
Con fecha 14 de julio de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Constantino contra la desestimación en virtud de los efectos del silencio del recurso de alzada formulado ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos. En dicho reecurso se impugnaba en via administrativa la resolución del Colegio provincial de Las Palmas de 26 de marzo de 1991, relativa a denegación de autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Constantino , mediante escrito de 14 de septiembre de 1993, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 20 de septiembre de 1993 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 22 de octubre de 1993 por D. Constantino se interpuso recurso de casación, basandose en los motivos 1 y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y Dª. Elena .
Mediante Providencia de 4 de julio de 1995 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 16 de diciembre de 1997 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Es obligado enjuiciar en el presente proceso casacional la conformidad a Derecho de unaSentencia del Tribunal a quo por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra resoluciones de la organización farmaceutica colegial que denegaron la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia para atender un núcleo de población en la isla de Lanzarote, solicitada al amparo del apartado b) del articulo 3.1 del Real Decreto 909/19778, de 14 de abril.
La razón de decidir de la Sentencia impugnada es que se incluyen en el núcleo delimitado dos poblaciones mas una tercera, denominada Mala, y la zona de influencia de esta ultima; pero, toda vez que no se establece con precisión cual sea dicha zona, resulta que los habitantes de las tres poblaciones no alcanzan la cifra reglamentaria de 2.000 y se carece de elementos de juicio para pronunciarse sobre cuantos sean los de la llamada zona de influencia. No resultó acreditado por tanto a juicio de la Sentencia recurrida que existiese la cifra de poblacion que exige el precepto reglamentario.
Esta Sentencia se recurre por el peticionario de la farmacia, invocandose hasta cinco motivo de casación, el primero de acuerdo con los números 1º y 4º del articulo 95 de la Ley Jurisdiccional y los otros cuatro al amparo solo del numero 4º del mismo precepto.
Entrando en el estudio del primer motivo de casación en él se plantea la existencia de defecto de jurisdicción y la vulneración por la Sentencia impugnada de los artículos 43.1, 80 y 84 de la Ley de la Jurisdicción, en relación con el articulo 41 del mismo texto legal. Aquel defecto y la infracción de estos artículos se deducen según el recurrente de que la Sentencia no ha resuelto sobre todas sus pretensiones, ya que no se pronuncia expresamente sobre el primer pedimento contenido en su escrito de demanda, relativo a que se declarasen nulos los acuerdos del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos de 22 y 23 de enero de 1992 por los que se desestimo expresamente el recurso de alzada interpuesto en via administrativa.
Ahora bien, tal motivo no puede ser acogido ya que se basa en un equivoco o confusión, pues los acuerdos que acaban de citarse no están motivados como afirma el recurrente en que por tratarse el núcleo delimitado de uno de carácter intermunicipal no deba entrarse en el fondo del asunto. Esta fue en efecto la motivación de la resolución del Colegio provincial, pero no de los acuerdos del Pleno del Consejo General de Colegios, fundados en que no resultaba acreditada la existencia de población suficiente. Por tanto, al desestimarse el recurso contencioso administrativo con el mismo fundamento es claro que, implicitamente pero de forma manifiesta, se está resolviendo en sentido desestimatorio sobre la pretensión de nulidad de los repetidos acuerdos. No existe, por tanto, ni vulneración de los articulos citados de la Ley Jurisdiccional, ni el alegado defecto de jurisdicción que de producirse quizás habría que calificar mas correctamente de incongruencia omisiva.
Tampoco puede acogerse el segundo motivo de casación formulado al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional por supuesta contravención de los artículos 29 y 30 de la misma Ley. Se mantiene en dicho motivo que de forma incorrecta se considera a una farmaceutica ya instalada parte en el proceso como codemandada, para lo que carece de legitimación que quizás podría tener como coadyuvante. Ahora bien, aun admitiendo que en su condición de parte se haya calificado erroneamente a aquella farmaceutica, tal error o incorrección no puede determinar que sea casada la Sentencia que se impugna pues en cualquier caso dicha persona está legitimada para ser parte en el proceso, por lo que el defecto formal carece de relevancia suficiente para que sea acogido el motivo de casación.
Igualmente debe rechazarse el tercer motivo de casación, invocado asimismo al amparo del articulo
95.1.4º de la Ley, en el que se alega infracción de nuestra jurisprudencia que interpreta el articulo 3.1, apartado b) , del Real Decreto regulador. Se argumenta en este caso en el sentido de que el Tribunal a quo debió limitarse a valorar como prueba los certificados sobre la población relativos a las fechas de autos expedidos por los Secretarios municipales y no los posteriores que se extienden a petición de los farmaceuticos ya instalados. Ahora bien aunque asiste la razón al recurrente en cuanto a que según la jurisprudencia ha de referirse la existencia de población a la fecha de petición de la farmacia, lo cierto es que la Sentencia recurrida alude a los certificados posteriores como argumento a mayor abundamiento pero desde luego (a mas de que unas y otras certificaciones se refieren a extremos distintos) podia haber omitido esa alusión, pues su razón de decidir es otra como se ha dicho en el Fundamento primero y será necesario estudiar con mayor detenimiento. No hay, por tanto, base suficiente para acoger este motivo de casación al no ser el extremo planteado decisivo para el fallo.
La misma suerte ha de correr el cuarto motivo de casación en el que se invoca infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, centrandose la argumentación en esta ultima en cuanto viene interpretando la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1959. En definitiva la razón para rechazar este motivo se encuentra intimamente conectada con cuanto se ha dicho en un Fundamento anterior. Pues seargumenta al respecto por el recurrente a partir de la motivación de la resolución del Colegio Provincial sobre la delimitación del núcleo abarcando poblaciones dispersas que se encuentran en municipios distintos. Pero, como se ha dicho antes, habiendo sido impugnados junto con esta resolución los acuerdos del Pleno del Consejo General y recogiendose en la Sentencia la motivación de estos acuerdos en el sentido de que no se ha acreditado que haya en el núcleo población bastante, resulta no pertinente el planteamiento del carácter intermunicipal del nucleo sobre lo que el Tribunal a quo no ha hecho pronunciamiento alguno. Sin duda esta no pertinencia debe achacarse a la confusión ocasionada por ser distinta la motivación de la resolución del Colegio y la de los acuerdos del Pleno, pero desde luego debe entenderse que la Sentencia impugnada es conforme a derecho al pronunciarse a tenor del acto que resuelve el recurso de alzada y agota la via administrativa.
Con ello debemos venir al estudio del quinto y ultimo motivo de casación, siempre formulado al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, que se refiere también a la contravención de la jurisprudencia dictada sobre el articulo 3.1, apartado b) del Real Decreto regulador.
Se plantea en el finalmente la adecuación a derecho de la razón de decidir de la Sentencia, si bien el recurrente involucra con esta cuestión la antes citada de la doble expedición de certificados por los Secretarios de los Ayuntamientos respecto a la población de los lugares incluidos en el núcleo. Lo cierto es sin embargo que el Tribunal a quo computa la población de dos lugares y en cuanto al tercero, el lugar llamado Mala, tiene en cuenta los habitantes del lugar mismo pero no los de su llamada zona de influencia. Es de advertir que la duplicidad de certificados (que cita la Sentencia pero que no es su razón de decidir) resulta explicada porque unos se refieren a la población incluyendo en el caso de Mala aquella zona de influencia mientras que otros acreditan unicamente la de los lugares mismos.
Pero en definitiva la Sentencia desestima el recurso porque contra los preceptos reglamentarios aplicables no se ha hecho una delimitación correcta del núcleo al no poder derivarse esa delimitación de la alusión a una zona de influencia. Se mantiene por el Tribunal a quo que la formulación de la solicitud en esos términos da lugar a que no se concrete la superficie física de tal zona de manera que pueda comprobarse que barrios o pagos la integran y cual es su numero de habitantes. A causa de ello la Sentencia se atiene a los certificados que acreditan los habitantes de los otros dos lugares y del citado de Mala, sin computar la repetida zona de influencia, y emplea la desafortunada expresión de que ello es lo trascendente, aunque a juicio de esta Sala con tal expresión solo quiere decirse que se consideran acreditados unicamente esos habitantes. Se deniega en consecuencia el derecho a obtener la autorización porque no se ha acreditado que otra poblacion debe computarse habida cuenta de la defectuosa delimitación del núcleo hecha por el propio recurrente.
Hemos de pronunciarnos, por tanto, sobre si esa razón de decidir contraviene la jurisprudencia de la Sala. Así lo entiende el recurrente (aunque incurre en confusión al seguir el tenor literal de la Sentencia impugnada y considerar trascendente la incorporación a los autos de dobles certificados) al mantener que se está ante un supuesto dudoso y por tanto es aplicable el criterio jurisprudencial de este Tribunal Supremo, que muestran las Sentencias que cita, según el cual en los casos de duda ha de otorgarse la farmacia según los principios pro apertura y favor libertatis. Ahora bien, en realidad no se trata de un caso en el que, delimitado el núcleo, haya dudas sobre su población sino de un procedimiento administrativo tramitado a partir de una solicitud que no cumple el requisito de delimitación del núcleo, lo que supone que, por causa imputable al recurrente y por su conducta procesal omisiva al respecto no pueda determinarse si se completa aquella población.
No se ha producido, por tanto, ninguna contravención de nuestra jurisprudencia sobre aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis, lo que conduce a que, como sucede con los anteriores, tampoco pueda acogerse este motivo de casación y sea obligado en consecuencia desestimar el recurso.
Es preceptiva la imposición de costas al recurrente según el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la Ley.Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.- Rubricado.
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