STS, 15 de Diciembre de 1997
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:1997:7640 |
| Número de Recurso | 2528/1993 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Julia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de marzo de 1993, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido ante la Sala la citada Dª. Julia asi como Dª. Francisca , el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y el Letrado de la Junta de Galicia en la representación que ostenta, que comparecen en concepto de recurridos.
En 11 de marzo de 1997 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dicto Sentencia en cuyo fallo se estimaba parcialmente respecto al derecho a la devolución de tasas cobradas indebidamente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Julia contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmaceuticos de La Coruña de 12 de enero de 1989, confirmado en alzada por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos en 30 y 31 de mayo del mismo año, por el que se le denegaba autorización de apertura de oficina de farmacia, asi como contra resolución del Director General del Servicio Gallego de Salud de 9 de enero de 1990, confirmada en alzada en virtud del efecto negativo del silencio de la Administración por el Consejero competente de la Junta de Galicia, relativa asimismo a solicitud de apertura de farmacia.
La estimación parcial del recurso se referia solo al extremo antes citado, con desestimación de las demás pretensiones.
Notificada en debida forma esta Sentencia, por la representación letrada de Dª. Julia en 5 de abril de 1993 se preparo contra ella recurso de casación.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de abril de 1993 se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenandose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparencia ante este Tribunal Supremo.
En 26 de mayo de 1993 el Procurador de los Tribunales Sr. Martinez Diez, en nombre y representación de Dª. Julia , presento ante la Sala escrito formalizando la interposición del recurso de casación. Comparecen como recurridos Dª. Francisca , el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, y el Letrado de la Junta de Galicia en la representación que ostenta.
Mediante Providencia de la Sala de 18 de octubre de 1994 se admito el presente recursode casación.
Tramitado dicho recurso según las leyes procesales vigentes, señalose el dia 9 de diciembre de 1997 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Una vez mas se impugna en grado de casación ante esta Sala una Sentencia que, salvo en el extremo relativo a la devolución de cantidades satisfechas en concepto de tasas cobradas indebidamente, desestima un recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la denegación de apertura de farmacia de nucleo, solicitada al amparo del articulo 3.1, apartado b), del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril.
En el caso de autos la razón de decidir de la Sentencia impugnada fue que se entendió por el Tribunal a quo que la apertura de la nueva farmacia no mejoraria el servicio publico sanitario correspondiente. Pues si bien resulta acreditado que el núcleo para el que se solicito en su dia la farmacia tiene 2.299 habitantes, se considera igualmente probado en la Sentencia que una parroquia completa incluida en el núcleo y diversos lugares de otras parroquias asimismo incluidas, o están mejor servidos por mas próximos por farmacias abiertas, o se encuentran sensiblemente a la misma distancia de las farmacias ya establecidas y la que se pretende instalar.
Esta Sentencia se recurre en casación por la peticionaria de la farmacia invocando dos motivos, el primero al amparo del articulo 95.1.3º de la Ley Jurisdiccional por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, y el segundo al amparo del articulo 95,1,4º de la misma Ley por vulneración del ordenamiento juridico y de la jurisprudencia, si bien este segundo motivo se expone o divide en seis que el recurrente llama submotivos de casación.
Es obligado, por tanto, el estudio de estos dos motivos de casación, si bien conviene ir directamente al fondo del asunto. La Sala debe hacer esta consideración por cuanto el motivo primero y algunos de los llamados submotivos ha de entenderse que carecen de fundamento y han de ser desechados o no acogidos por haberse pronunciado ya este Tribunal sobre ellos en otros recurso sustancialmente iguales. En realidad estos motivos y submotivos podrian haber sido inadmitidos a tenor del articulo 100.2, apartado c) de la Ley Jurisdiccional, por lo que respecto a ellos la posible causa de inadmisión es ahora al dictarse Sentencia causa de desestimación de los mismos.
Asi no puede acogerse el motivo primero por supuesta vulneración del articulo 248.3 de la Ley Organica del Poder Judicial y del articulo 43.1 de la Ley Jurisdiccional, en cuanto a la primera alegada vulneración por cuanto los defectos formales que se reprochan a la Sentencia impugnada no son decisivos para el fallo y en cuanto a la segunda ya que, al referirse el argumento a incongruencia porque el Tribunal a quo no se pronuncio sobre los intereses de las tasas cobradas indebidamente, se plantea una cuestión que por su escasa cuantia no es susceptible de ser revisada en casación.
Igual suerte y por la misma razón deben correr los llamados submotivos primero y tercero del motivo segundo, toda vez que respecto al primero de ellos esta Sala ha declarado reiteradamente ser conforme a derecho el traspaso de funciones de la Junta de Galicia a la organización farmaceutica colegial de la región, a cuyos actos por tanto no puede oponerse la tacha de incompetencia en la materia; respecto al segundo porque es jurisprudencia constante de esta Sala que el articulo 1º del Real Decreto-Ley 1/1986 no puede invocarse con fundamento para entender otorgada la farmacia en virtud del efecto afirmativo del silencio, tanto por el caracter especifico de la legislación sobre farmacias como porque desde luego el precepto citado ni dispensa del cumplimiento de los requisitos reglamentarios.
Igual suerte deben correr los llamados submotivos segundo y cuarto del segundo motivo de casación, que se encuentran intimamente relacionados y en los que se alega la pretendida vulneración del articulo 103.1 de la Constitución y de los artículos 88 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, aludiendo en ambos casos a la mantenida falta de objetividad en la practica de la prueba en via administrativa.
Pues, a mas de que a tenor de los autos se siguió correctamente por el Colegio provincial de farmaceuticos el procedimiento aplicable y la imputación de falta de objetividad a su Presidente en ningún caso ha sido demostrada, dificilmente resulta revisable en casación este extremo relativo a como valoro el Tribunal a quo los hechos teniendo a la vista el resultado de la prueba practicada en via administrativa.
Mas atención debe dedicarse en cambio a los llamados submotivos quinto y sexto en los que se invoca la vulneración de los criterios jurisprudenciales para interpretación del articulo 3.1, apartado b) del Real Decreto regulador, asi como en el segundo de ellos el principio de flexibilidad que consagra la Ley del Medicamento.
En dichos submotivos y singularmente en el primero de ellos se hacen profusos razonamientos y citas jurisprudenciales quizás no totalmente pertinentes en el caso concreto, pero se invocan principios que han sido aplicados en diversas ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala. La cita de dichos principios sí presenta la necesaria pertinencia, al ser posible que este Tribunal se pronuncie en casación sobre si el Tribunal a quo ha utilizado para valorar los hechos los oportunos precedentes jurisprudenciales.
Esta consideración debe hacerse teniendo en cuenta las circunstancias del caso de autos pues en él la razón de decidir de la Sentencia recurrida, como se ha dicho antes, es que determinados habitantes de lugares incluidos en el núcleo, en unos casos estan a menor distancia de las farmacias próximas que de la nueva que se pretende instalar, y en otros se encuentran a distancia sensiblemente igual. En concreto se da esta ultima circunstancia respecto a los 154 habitantes de la parroquia de Limiñan, que sumados a los 1905 que en cualquier caso resultarian mejor servidos por la nueva farmacia arrojan una población de 2.059 habitantes, cifra que supera los 2.000 reglamentarios.
Es de tener presente que al detraer aquella población de 154 personas de la citada parroquia de Limiñan por encontrarse sensiblemente a distancia igual de la nueva farmacia y de otra ya instalada se esta siguiendo un criterio de nuestra jurisprudencia que no se ha mantenido de manera uniforme, sino que por las Sentencias mas recientes se aplica de forma variable según las circunstancias de los distintos casos. Asi el Tribunal a quo sigue el criterio, por citar algunas entre las recientes, de nuestras Sentencias de 23 de enero y 11 de noviembre de 1996, pero se aparta del mantenido en la Sentencia de 11 de diciembre del mismo año.
De cuanto acaba de decirse se infiere la necesidad de valorar ciudadosamente los hechos, pues el caracter de sensiblemente iguales de las distancias puede ser un dato cierto o no serlo y merecer el calificativo de dudoso. Ello es lo que sucede en el caso de autos, pues para llegar a su conclusión sobre las distancias el Tribunal a quo ha debido hacer un complicado calculo de las comunicaciones por carretera computando vias de comunicación de distinta importancia. En estas condiciones esta Sala llega a la convicción de que el supuesto debió considerarse dudoso y por tanto hubiera sido necesario aplicar los principios pro libertate y de flexibilidad ahora invocados por el recurrente, lo que implica que se vulneró por no haberlo tenido en cuenta el criterio jurisprudencial manifestado entre otras en nuestras Sentencias de 23 de abril de 1993, 10 de mayo de 1994 y 26 de junio de 1997.
De este modo se llega a la convicción de que deben acogerse los que el recurrente llama submotivos quinto y sexto del segundo motivo de casación invocado, y en virtud de ello estimar el recurso interpuesto ante este Tribunal Supremo, resolviendo en sentido estimatorio por las razones expuestas el recurso contencioso administrativo formalizado en su dia ante el Tribunal Superior de Justicia.
No procede efectuar declaración sobre las costas de la instancia de acuerdo con el articulo 102.2 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos parcialmente el segundo motivo invocado, por lo que damos lugar a la casación y debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto y declaramos contraria a derecho la sentencia impugnada; que no acogemos el primer motivo invocado y tampoco los que llama el recurrente submotivos primero a cuarto del segundo motivo de casación; que en cuanto al recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo estimamos dicho recurso, y declaramos no conformes con el ordenamiento juridico los actos administrativos impugnados asi como el derecho de la peticionaria a obtener la autorización de apertura de farmacia; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.- Rubricado.
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