STS, 24 de Junio de 1997
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1997:4503 |
| Número de Recurso | 11706/1990 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de apelación nº
11.706/90 interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia de fecha 2 de julio de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso contencioso administrativo 1062/87, en el que se impugnaba la resolución de 4 de mayo de 1.987 de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, sobre Acta de liquidación por importe de 505.233 ptas, no habiendo comparecido la representación procesal de D. Luis Pablo , pese a haber sido emplazado en forma legal.
La Inspección de Trabajo de Pontevedra en Vigo levantó acta de liquidación contra la empresa de D. Luis Pablo al comprobar en visita realizada a la empresa el día 2 de septiembre de 1986, que Dª. Melisa trabajaba como limpiadora y ayudante en la cocina desde el 1 de junio de 1984, percibiendo como salario 20.000 pesetas al mes, sin estar dada de alta, ni cotizar al Régimen General de la Seguridad Social, importando la liquidación un total de 505.233 pesetas.
La Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra por resolución de fecha 6 de noviembre de 1986 confirmó el acta impugnada, siendo desestimado el recurso de alzada, por resolución de fecha 4 de mayo de 1987, dictada por el Director General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social.
Interpuesto recurso contencioso administrativo fue resuelto por sentencia de fecha 2 de julio de 1990, dictada por la Sala del mismo orden del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que en su parte dispositiva señala textualmente lo que sigue: "FALLAMOS: Debemos estimar y estimamos la petición principal del recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el procurador D. Antonio Pardo Fabeiro en representación de Don Luis Pablo contra resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 4 de mayo de 1987 que desestimó el recurso de alzada contra resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra de 6 de noviembre de 1986 que desestimó la impugnación contra el Acta de Liquidación AGFA-958/86 y la confirma por un importe de 505.233 pesetas; las declaramos nulas por no ajustarse a Derecho; sin hacer expresa imposición de las costas procesales".
Interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado, éste formuló alegaciones solicitando la revocación de la sentencia de instancia dado que el acta goza de presunción de veracidad, entendiendo que la afiliación indebida al Régimen de Empleadas de Hogar constituye una manifestación de un negocio fraudulento.
Cumplidos los trámites y prescripciones legales se señaló para votación y fallo el día diecisiete de Junio de mil novecientos noventa y siete, en cuya fecha tuvo lugar.
Es objeto del presente recurso la sentencia de fecha 2 de julio de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que estima el recurso interpuesto, por D. Luis Pablo , y anula las liquidaciones practicadas por falta de alta y afiliación al Régimen General de la Seguridad Social desde el 1-6-84 al 31-7-86, valorando en síntesis, que lo único que se deduce, con presunción de certeza, es que Dª. Melisa trabajaba el día de la visita en la cocina del restaurante, no constando cómo se comprobó que lo hacía desde el 1 de junio de 1984, fecha inicial del acta impugnada.
El Abogado del Estado interesa la revocación de la sentencia apelada y la confirmación de las liquidaciones impugnadas, refiriendo la dificultad que existe para comprobar la existencia de conductas ilícitas en materia de afiliación a la Seguridad Social, que exigiría un Inspector para cada situación o empresa y que en las actuaciones hay datos suficientes para entender que la afiliación de la trabajadora al Régimen de Empleadas de Hogar constituye una manifestación de un negocio fraudulento que los Tribunales no pueden amparar conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues lo actuado permite inferir que la trabajadora estaba prestando sus servicios en el establecimiento de hostelería de su patrón.
Si bien en principio se podía aceptar la tesis de la sentencia apelada, que ante una visita de la Inspección realizada en 1.986, declara, en síntesis, que no se pueden extender sus efectos al 1-4-84, en razón entre otros, a que esta Sala, a la vista de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 1860/75 y de la jurisprudencia que lo desarrolla y aplica, ha declarado en distintas ocasiones, que la visita de la Inspección en un momento determinado a una empresa para comprobar la afiliación de determinados trabajadores y si su afiliación es o no la adecuada, puede y debe tener eficacia a partir de la fecha de la visita y que por contra no puede sin más extender sus efectos para período anterior, sin embargo, como en el caso de autos, además de dos visitas en las que se comprueba la realidad del trabajo de la trabajadora en el establecimiento bar, a pesar de estar afiliada en el Régimen de Empleados de Hogar, el Acta refiere, que esa realidad del trabajo en el bar desde el 1-4-84 la ha obtenido a partir de las manifestaciones de las distintas personas que expresamente refiere, y ello ciertamente resulta abonado por las propias declaraciones de la trabajadora, y del empresario, cuando refieren que desde el primer momento de la contratación, 1-4-84, esporádicamente ha realizado actividades en el bar, es claro que por todo ello, en el caso de autos, hay que estar al contenido del Acta, pues además de reunir esta los requisitos exigidos para gozar de la presunción de veracidad y certeza, los datos que la misma constata y valora no han resultado desvirtuados, y hay que reiterar aquí, que esta Sala por la dificultad, que en cada caso comporta un seguimiento continuado de cada situación y empresa, ha exigido y exige, en cada caso de la Administración una actividad no agotadora y si compatible con sus propias exigencias y posibilidades, y en el caso de autos, no sólo ha realizado hasta dos visitas, sino que para el período anterior ha valorado las declaraciones o manifestaciones de las personas que podían tener noticias del mismo, y ello, cual se ha valorado es incluso conforme, al menos no incompatible con las manifestaciones de los directamente afectados, sin olvidar, que hasta la propia sentencia apelada, reconoce la existencia de la relación laboral por prestación de servicios en el bar, a partir de la visita y de lo actuado se infiere que en período anterior concurrían las mismas circunstancias que la Inspección comprobó el día de la visita.
Los razonamientos anteriores obligan a revocar la sentencia apelada y a confirmar las liquidaciones practicadas, ahora bien, como el recurrente en la Instancia había solicitado como petición subsidiaria, la devolución de las cantidades abonadas, por la afiliación de la trabajadora en el Régimen de Empleadas de Hogar y como, la cuestión sobre la inclusión de la trabajadora en el Régimen General y Especial de Empleadas del Hogar, en el que venía cotizando, tiene trascendencia en la liquidación debatida, ya que como señala la sentencia de 14 de abril de 1992 de la Sala Social del Tribunal Supremo, al resolver un recurso de casación en unificación de doctrina, reiterando el criterio establecido en sentencia de 18 de febrero de 1991, resolutoria de recurso de casación ordinario, es preciso diferenciar:
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La pluralidad de actividades, dentro de un mismo Régimen: Pluriempleo, para el caso de ser en el Régimen General, en definición del art. 74.2 de la Ley General de la Seguridad Social.
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Pluralidad de actividades, si es que confluyen en distintos regímenes, en que la situación de pluriempleo determina su inclusión en el Régimen General y en los especiales que a él se remiten en este punto, dándose así un tratamiento integrado tanto en materia de cotización como de prestaciones.
La aplicación de la doctrina jurisprudencial precedente permite constatar, en el caso examinado, que la liquidación impugnada debió atender y, atemperarse a lo ya cotizado por la trabajadora en el RégimenEspecial de Empleadas del Hogar, debiéndose proceder al levantamiento de nueva acta de liquidación conforme a este pronunciamiento.
Los anteriores razonamientos conducen a la estimación parcial del recurso de apelación, sin que sean de apreciar especiales circunstancias conforme al art. 131 LJCA para hacer un pronunciamiento expreso sobre las costas.
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia de fecha 2 de julio de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso contencioso administrativo 1062/87, que revocamos, declarando la obligación de proceder al levantamiento de nueva acta conforme a los pronunciamientos expuestos en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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