STS, 22 de Abril de 1997
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1997:2804 |
| Número de Recurso | 10789/1990 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de mil novecientos noventa y siete.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de apelación nº 10.789/90 interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso- administrativo número 1.224 de 1987, de fecha 30 de julio de 1990, sobre Acta de liquidación en materia de Seguridad Social, habiendo sido parte apelada la entidad mercantil "Fomento de Obras y Construcciones, S.A", representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Antonio Pardillo Larena
Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia, se ha tramitado el recurso nº 1.224 de 1987, promovido por la entidad mercantil "Fomento de Obras y Construcciones, S.A", y en el que ha sido parte demandada la Administración del Estado, contra Acta de liquidación nº 324 de 1985, por importe total de 5.218.932 pesetas, cuya validez fué confirmada por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia, de 29 de agosto de 1985, a su vez confirmada en alzada por Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 23 de junio de 1987.
Dicho Tribunal dictó Sentencia, con fecha 30 de julio de 1990, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Fomento de Obras y Construcciones, S.A., contra el Acta de la Inspección de Trabajo nº 324/85, de 26 de febrero de 1985, como la resolución del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia de 29 de agosto de 1985, que estimó sólo en parte las alegaciones contra dicha Acta, y la Resolución del Director General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 23 de junio de 1987, desestimatoria del recurso de alzada y debemos declarar y declaramos su nulidad por no ser dichos actos conformes a Derecho. Sin costas".
Interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado, han formulado alegaciones en el rollo de apelación las siguientes partes:
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El Abogado del Estado, que invoca en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 que declara la procedencia de cotización adicional por las horas extraordinarias, solicitando se dicte sentencia por la que se revoque la dictada con fecha 30 de julio de 1990 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
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El Procurador de los Tribunales D. Pedro-Antonio Pardillo Larena que sustancialmente alega la nulidad descrita del contenido del art. 7º del R.D. 92/83 de 19 de enero en cuanto no se atiene a los límites de la cotización por horas extraordinarias impuestas en el art. 73 del Texto Refundido de la Ley General dela Seguridad Social de 1974 (letra g), debiendo prevalecer dicho precepto en cuanto limita la cotización por horas extraordinarias únicamente a los cómputos de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales; solicitando la confirmación de la sentencia apelada.
Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para deliberación y fallo la audiencia del día quince de Abril de mil novecientos noventa y siete, en cuya fecha ha tenido lugar.
La sentencia apelada estima el recurso contencioso administrativo nº 1.224/87, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Antonio Pardillo Larena, en representación de la empresa "Fomento de Obras y Construcciones, S.A" contra Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 23 de junio de 1987, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto por la Entidad recurrente, contra resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia, de 29 de agosto de 1985, confirmatoria del Acta de liquidación de cuotas al Régimen General de la Seguridad Social nº 324/85, por importe de 5.218.932 pesetas, por cotización a un tipo inferior al legalmente establecido por cantidades percibidas en el año 1984 por trabajadores de dicha empresa, según relación facilitada por la empresa, en concepto de horas extraordinarias, estimándose infringido el art. 7 del R.D. 46/84 de 4 de enero.
La sentencia apelada ha anulado las resoluciones impugnadas, valorando en síntesis de una parte, que el artículo 7 del Real Decreto 46/84 se excede del ámbito marcado por el artículo 73,1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y por tanto ha de reputarse contrario al Ordenamiento Jurídico, y de otra, que al estar configurada la cotización por horas extraordinarias con los caracteres del impuesto es inexcusable observar el principio de reserva de Ley Tributaria, consagrado en los artículos 31 y 133 de nuestra Constitución, y por tanto no ha entrado en la valoración de si las horas trabajadas por los trabajadores de la empresa recurrente, hoy apelada, y que aparecen calificadas como horas estructurales, han de cotizar, bien al 14% como mantiene la empresa o al 28% como la Administración pretende, ni tampoco en si procede o no anular el acta, por no haber concretado los trabajadores afectados ni haber respetado el criterio anterior de la propia Administración sobre las horas de los conductores.
Las argumentaciones en este recurso del Abogado del Estado, realizadas al amparo de la doctrina de este Tribunal, recaída en sentencias de 26 de septiembre y de 27 de marzo de 1.991, aparecen contrarias a las de la sentencia apelada y si a ello se agrega, que esta Sala en recurso de revisión por sentencia de 9 de marzo de 1.992, ha tenido ocasión de declarar, la validez del artículo 7 del Real Decreto 46/84 de 4 de enero y la posibilidad de que a su amparo se practiquen las liquidaciones que procedan, es claro, que conforme a tal doctrina y por aplicación del principio de igualdad, que exige fallos iguales para supuestos iguales, habría que estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada, ahora bien, como esta sentencia apelada, por razón de estimar que la Administración no tenía norma habilitante, no ha entrado en la valoración de si las horas estructurales habían de cotizar por el tipo que la Administración pretende o por el que la empresa ha cotizado, es obligado entrar en ese análisis, y en el resto de las cuestiones planteadas en la Instancia.
Esta Sala por sentencia de 25 de junio de 1.996, recaída en el recurso de apelación nº 5432/92, en el que se planteaba una cuestión similar a la de autos, declaró, en su Fundamento Segundo: "Tanto el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, como el artículo 7 del Real Decreto 92/1.983, de 19 de enero y la Orden Ministerial de 1 de marzo de 1.983, reconocen un distinto régimen de cotización para las horas extraordinarias, según que puedan o no calificarse de estructurales, siendo más beneficioso el correspondiente a aquéllas a las que tal calificativo le es otorgable, efectuándose en tal caso la cotización al 14 por 100, correspondiendo el 12 por 100 a cargo de la empresa y el 2 por 100 a cargo del trabajador. Precisamente, el artículo 1 de la Orden de 1 de marzo de 1.983 citada dispone que "se entenderán por horas extraordinarias estructurales las necesarias por pedidos imprevistos, períodos punta de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno u otras circunstancias de carácter estructural derivadas de la naturaleza de la actividad de que se trate, siempre que no puedan ser sustituidas por la utilización de las distintas modalidades de contratación previstas legalmente". Y sin que en ningún momento se establezca tope alguno a las horas extraordinarias estructurales realizadas, pues el dato de rebasarse un límite, que normalmente se establece por las horas extraordinarias normales (artículo 35.2 Estatuto Trabajadores), no desnaturaliza su condición de tales y, por consecuencia, han de acogerse al beneficio establecido en su régimen de cotización. Precisamente, el carácter estructural de las circunstancias que motivan la realización de este tipo de horas extraordinarias hace que no pueda asimilarse a las mismas los límites cuantitativos previstos legalmente para las horas extraordinarias normales u ordinarias", y en el Fundamento Tercero: "Lacalificación de las horas extraordinarias como estructurales, como se ha dicho en Sentencias de esta Sala de 5 de abril de 1.988 y 23 de noviembre de 1.993, no se presume, sino que es necesario acreditarla formalmente mediante el correspondiente acuerdo del Comité de Empresa y la Dirección de ésta, para lo que, como trámite previo a la elaboración de los boletines de cotización, se exige informe mensual a los representantes del personal sobre las horas extraordinarias calificables de estructurales, y aquel acuerdo habrá de figurar en dichos boletines (Sentencias de 14 de mayo de 1.987, 22 y 25 de marzo y 30 de mayo de 1.991).
A la vista de lo anterior y de las alegaciones de las partes hay que reiterar aquí que los artículos 35 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 7 del Real Decreto 92/83 de 19 de enero y la Orden Ministerial de 1 de marzo de 1.983, han establecido un distinto régimen para las que denominan horas extraordinarias, como para las que denominan horas extraordinarias estructurales, que afecta: A) al tipo de cotización, las primeras al 28% y las segundas al 14%; B) a la forma y modo de su calificación, pues las primeras basta meramente que así se expresen y se concrete el número y para las segundas, ademas de concretarse en su número, es preciso acreditarlas mediante el correspondiente acuerdo del Comité de Empresa y la Dirección de esta, con informe mensual y la oportuna constatación en los boletines de cotización y C) a su número, pues mientras para las primeras solo se señala un número máximo anual, que se ha de respetar, a no ser que se obtenga la oportuna autorización para su ampliación, para las segundas, las horas estructurales, se conceden para una finalidad concreta...., pedidos punta, ausencias imprevistas, cambios de turno, y siempre que no puedan ser sustituidas por la utilización de alguna de las modalidades de contratación previstas en la Ley, por lo que su control, según lo dispuesto en la norma que las regula, no puede venir, por la vía de un horario concreto, que la norma no prevé, y si, por la constatación de si se dedican a los supuestos previstos en la norma y si aún estando dentro de tales supuestos, su realización se podría o no haber conseguido por la contratación de otros trabajadores, por alguno de los medios de contratación que la Ley autoriza.
Aparte de lo anterior, hay que significar también, que la falta de referencia en el acta de los trabajadores afectados, impide a esta Sala, no ya obviamente conocer ese dato, sino el poder valorar, si las horas realizadas por los trabajadores eran o no estructurales, y si se habían o no tenido en cuenta los criterios que la Administración había mantenido en otros supuestos para los mismos trabajadores, como ha denunciado la parte apelada, tanto en la vía administrativa, como en la Primera Instancia Jurisdiccional, y por ello y por todo lo anterior, procede declarar la nulidad del acta antecedente de esta litis, y al tiempo acordar, que la Administración con los datos obrantes y los complementarios que resulten necesarios, levante nueva acta, en la que se concreten los trabajadores afectados y las horas que por los mismos realizadas, no tengan la condición de estructurales, conforme a la definición y a los requisitos que más atrás se han expuesto y son en cada caso exigidos, teniendo en cuenta que esta Sala, entre otras en sentencia de 5-11-96, ha declarado, que cuando una empresa ha calificado como estructurales las horas de trabajo realizadas por los trabajadores, y lo ha hecho cumpliendo los requisitos exigidos, la Administración para alterar esa calificación, ha de acreditar, bien, que no se habían cumplido los requisitos exigidos para la validez de tal calificación, bien, que no se habían destinado a los fines cumpliendo los dos presupuestos anteriores, bien en fin que esas actividades se podían realizar o podían haber sido sustituidas por la utilización de alguna de las modalidades de contratación autorizada.
Por todo lo anterior, procede estimar en parte el recurso de apelación y anular las resoluciones impugnadas por no resultar ajustadas a Derecho, aunque esa declaración se haga por argumentos distintos a los de la sentencia apelada, sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación nº 10.789/90, interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia nº 760/90, de 30 de julio, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, y revocando la sentencia apelada, al tiempo que declaramos la nulidad de las resoluciones impugnadas y del acta antecedente de los mismos, acordamos también la procedencia de que la Administración, en su caso, y tras los trámites pertinentes, gire una nueva liquidación en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho nº 6. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, antemí, el Secretario. Certifico.
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