STS 870/1997, 10 de Enero de 1997

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J . y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del artículo 24.2 de la Constitución .

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por contradicción entre los hechos probados.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

Mismo contenido que los dos anteriores.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,por infracción de los artículos 386 y 389 del Código Penal .

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,por infracción del artículo 302 4º y 9º del Código Penal .

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,por infracción del artículo 69 bis en relación con el 69 bis del Código Penal .

- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,por infracción del artículo 399 4º del Código Penal .

2. Recurso de Pedro Jesús .

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incongruencia omisiva.

Mismo contenido que el anterior.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

Mismo contenido que el anterior.

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J . y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del artículo 24.2 de la Constitución .

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,por infracción del artículo 394 4º y del 14.3º ambos del Código Penal .

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,por infracción del artículo 391 del Código Penal .

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,por infracción del artículo 302 del Código Penal .

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,por infracción del artículo 9.9º del Código Penal .

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,por infracción del artículo 9.1º en relación con el 8.1º ambos de Código Penal .

5. -Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el pasado día 20 de Noviembre de 1.996. Compareciendo el Letrado recurrente Don Fernando Vergel por Millán apoyando su recurso y el Letrado Miguel Angel Contreras por Pedro Jesús que mantuvo su recurso y el Ministerio Fiscal que apoyo el motivo octavo de Millán e impugnando el resto de los motivos.

7. - Con fecha 20-11-96 Se dictó auto suspendiendo el plazo para dictar la sentencia, por término de 2 meses.

El inicial motivo de impugnación, se formula por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y en él se denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española . Se aduce respecto al delito de cohecho que la única prueba es la declaración del otro recurrente, sin valor, al tener un fin autoexculpatorio. En cuanto al delito de falsedad, se arguye que el impugnante no presentó ni firmó la orden de pago de 11 de junio de

1.984, ni la factura a ella correspondiente confeccionada por la empresa y que no difería de la verdad, sin que hubiera perjuicio efectivo al ente publico, pues no se ha acreditado el pago efectivo de las órdenes de pago de 19 de julio de 1.984, y 1 de Febrero de 1.985, y la Administración reconoce adeudar más de treinta millones al contratista.Respecto a la malversación, se alega que el recurrente no puede ser responsable de una orden de pago, la de 11 de junio de 1.984, en que no intervino, sin declarar probado ni probarse que la presentara engañosamente a su padre.

Para que prospere la presunción de inocencia invocada, es preciso que en el proceso no exista prueba de cargo suficiente contra el acusado, pero queda enervada, si efectivamente hay actividad probatoria de cargo hábil y producida regularmente.

El Tribunal dispuso de medios probatorios suficientes para desvirtuar dicha presunción interina de inculpabilidad.Y así, pudo valorar: 1º) declaraciones del coimputado Pedro Jesús , quien investigado por descubierto a la Seguridad Social en Cádiz, de 116.355.688 pts. y falsificación de los boletines de cotización TC-1 y TC-2 para aparentar haber efectuado el pago o hacerlo por cantidad superior a la ingresada en los bancos donde se presentaban y sellaban -folios 55 y siguientes- declaró haber entregado cantidades de dinero al Administrador de la Seguridad Social de La Linea, donde tenía adjudicada la limpieza, así como en centros de Algeciras y Cádiz, y al del Hospital Manuel Lois de Huelva, Millán , para que le fuesen abonadas las facturas devengadas por trabajos realizados -folio 68, declaración en Comisaria-, en sus manifestaciones sumariales -folios 299, 314, y 1.076- así como en el acto del juicio oral precisa que sus relaciones con el recurrente, comenzaron en 1.983, viéndose requerido por el recurrente a entregarle las cantidades de dinero a que se refiere el factum, ya que en otro caso la Seguridad Social no le abonaba las facturaciones que se le debían por un importe de 40 millones de pesetas; toda vez que aunque su padre fue el Administrador hasta la fecha que se precisa en el relato histórico, era el impugnante quien llevaba la administración y decisión al respecto.

También le admitía boletines TC-1 y TC-2, sin sellar. Por ello, se vió obligado a emplearle verbalmente para llevar la contabilidad de su empresa, y a su hermano Juan Luis en DIRECCION001 , durante 1.984, dándoles el 5% de beneficios y siendo cotitular con este último de una cuenta corriente -folio 314-. Añade que Millán confeccionó un programa informático para llevar la referida contabilidad de su empresa, no la introdujo en el ordenador ni cobró por ello, reconociendo que las sociedades de las que era titular estaban al descubierto con la Seguridad Social, y que al ser interrogado por la Policía acerca de irregularidades detectadas en sus empresas en Cádiz, contó espontáneamente los hechos de Huelva.

En el plenario reconoce el documento del folio 337 como ordenante del pago a DIRECCION001 el 11 de Junio de 11.311.564 pts. manifestando que no habia libramientos sin presentar factura, y el del folio 338, factura por este importe de 10 de Diciembre de 1.984 firmada por su empleada, por poder del declarante, y los de los folios 301-309, solicitud de revisión del Convenio de 1.984, de 18 de julio de 1.984. Añade que la factura del folio 388 de 18 de julio de 1.984 - importe a cuenta de atrasos del Convenio de 1.984- de 6 millones de pesetas, contiene firma no identificada por él, está suscrita bajo su nombre, pero si reconoce que libró a favor de su empresa con fecha 19 de Julio de 1.984, la cantidad que figura en el documento de libramiento intervenido del folio 359 por el importe de la citada factura.

Respecto a la factura del folio 358 expedida por DIRECCION001 el 12.11.94 (importe de atrasos Convenio 1.984) por 7.933.092 pts. -importe bruto como el anterior- en la que no figura firma de la empresa, reconoce el documento de libramiento de pago e ingreso en cuenta del folio 347 por esta cantidad fechado el 1.2.85. Las facturas referidas de folios 338, 358 y 388 responden al mismo concepto de atrasos del Convenio de 1.984.

2. ) Declaraciones de Esteban (folio 44, 272, 1078, acta de juicio) en las que dice ser ajeno a las irregularidades investigadas, concretando que le pasaban a la firma los expedientes firmando las facturas y órdenes de pago. Reconoce su firma en la de 11.6.84 y demás documentos obrantes en autos y correspondientes a las fechas en que ejercía la administración.

3. ) Declaraciones del recurrente (folio 6, 22, 34, 1077, acta del juicio). En ellas manifiesta que Pedro Jesús le propuso en 1.983 llevar la contabilidad de su empresa (en la que trabajaba otro hermano suyo) e informatizarla a cambio de seis millones de pesetas, confeccionando (en la oficina de su hermano) en el primer trimestre de 1.984, los programas informáticos para ordenador Olivetti M-20 y recibiendo por este concepto los talones a que se refiere el relato histórico. El último de un millón de pesetas se lo entregó para agilizar el cobro de lo que debía la Seguridad Social (unos 3 meses de 1.985) y él se lo quedó para "darle largas" (habría una reunión posterior con el director al efecto), pero sin intención de hacerlo efectivo y no poniéndolo en conocimiento de sus superiores ni denunciándolo. Reconoce su intervención en los documentos folios 358, 357, 388, 359, 338 y el pago duplicado -dice que por error- de los atrasos del Convenio de 1.984 (aunque la Seguridad Social no ha perdido pues le debía dinero a Pedro Jesús ), no explicándose la factura de 20.12.84. En la diligencia de careo -folio 314 vto- reconoce que todo lo relacionado con la administración de la empresa de Pedro Jesús lo trataban con él y no con su padre dado que llevaba su contabilidad. 4º) Testimonio en el plenario de Pedro Francisco quien confeccionaba nóminas y documentación para Pedro Jesús y DIRECCION001 en un ordenador Olivetti M-20 con programa informático por el que la casa Olivetti cobró 25.000 ptas. -folios 9,235- manifestando que cuando había problemas Pedro Jesús -que como empresario era un desastre- no aparecía.

5. ) Testimonio en juicio oral de Camila , empleada de Pedro Jesús quien refiere los problemas de desorganización de la empresa y reconoce su firma en la factura de 20.12.84 -folio 388- que como otras se la pasaron de la Administración de DIRECCION001 firmándola en nombre de su jefe.6º) Testimonio asimismo en juicio oral de Luis Alberto , empleado de Pedro Jesús en 1.984, manifiesta que "el Jefe" era el recurrente y las facturas de la empresa las entregaba siempre en su despacho de Administración y sino en el de " Imanol ".

7. ) Testimonio en juicio oral de Emilia -folio 332- directora de la Residencia de autos reconociendo su firma en los documentos atinentes al factum de la sentencia y explicando la mecánica de los pagos al contratista a que el mismo se refiere.

8. ) Declaración testifical en juicio oral de Guillermo -folio 32- director del centro en 1.985 refiriendo que el 10.6.85 tuvieron noticias de que Pedro Jesús no pagaba a los trabajadores y encargó la información al recurrente para comprobar si existían irregularidades en Huelva y otras provincias. Millán le comentó que no las había en la primera provincia citada y ante los descubiertos investigados en Cádiz, acordaron rescindir el contrato y suspender el pago de lo pendiente al contratista. Por ello el 26.6.85 el impugnante conocía la situación y el 28.6.85 tras llamarlo la policía de Cádiz se personó en su domicilio indicándole que tenía un talón de un millón de pesetas que había aceptado de Pedro Jesús -con el fin de darles largas- para adelantarle pagos. Al enterarse que había otros talones cortaron la relación con el administrador.

9. ) Testimonio en juicio oral de Alicia -folio 32, 265- quién trabajaba en contabilidad de la Residencia Sanitaria Manuel de Lois, afirmando que las facturas de DIRECCION001 a diferencia de las otras empresas no pasaban el control de la seccion de suministros y se llevaban en mano a contabilidad. Allí confeccionaban órdenes de pago siempre acompañadas de la factura justificante. A veces por error se hacían pagos duplicados que se compensaban en el ejercicio siguiente.-10º) Peritos en el plenario Pedro Miguel y Joaquín -folio 423- informando que un programa de Olivetti M-20 como el que dice confeccionó el recurrente podía valer entre 200 y 300 mil pesetas. 11º) Documental folios 12, 15, 19, 38, 40, 96, 245, 269, 271, 282, 300, 309, 315, 322, 326, 337 a 341, 346, 357 a 360, 363 a 376, 398 a 412, documentos de la segunda pieza -folio 489 a 774, y de la tercera pieza 784 a 1.927 y 1037 a 1.065 y 1.080, correctamente valorados en la sentencia.

De lo expuesto, es evidente que existen datos probatorios de cargo suficientes para inferir que: 1º) la declaración del coimputado es reiterada, coherente y sin constancia de móvil exculpatorio sobre origen de los pagos al recurrente y relaciones de éste con su empresa, tal y como recoge el factum; 2º) la orden de pago de 11 de junio de 1.984 y factura de 20 de Diciembre de 1.984, fueron respectivamente inducidas e intervenidas por el recurrente, sin que se ajustaran a la realidad, pues al expedir la primera, aún no se había solicitado la revisión del Convenio de 1.984, la segunda era de fecha muy posterior a ella, y el abono de este concepto se llevó a cabo por otras facturas de 18 de Julio de 1.984 y 12 de Noviembre de 1.984; 3º) con ello se logró abonar indebidamente al contratista la cantidad de 11.311.654 pts. que ambos repartieron, sin que el estado de cuentas entre aquel y la Administración, no suficientemente acreditado en nada afecta a la ilícita desviación de la cantidad mencionada. El motivo, pues, debe desestimarse.

En el correlativo motivo, por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega contradicción entre la orden de pago de 11 de junio de 1.984 y su factura causal o antecedentes que es de fecha posterior, 20 de Diciembre de 1.984, y con las facturas de 18 de Julio 1.984 y 12 Noviembre 1.984, no coincidiendo además el importe de estas últimas con el de aquélla. El motivo debe desestimarse.

La orden de pago de 11 de junio de 1.984, no fue acompañada, como era preceptivo, de la factura que la justificase, por la sencilla razón de que no correspondía a ningún devengo real a favor del contratista y la ficticia factura a la que los coimputados pusieron fecha de 20 de Diciembre de 1.984, era una actuación irregular tendente a encubrir la apropiación ilícita de fondos públicos. En cambio las de 18 de Julio de 1.984 y 12 Noviembre de 1.984, si que correspondían a débitos reales de la Administración con el adjudicatario, sin que su importe tenga que coincidir con el que los acusados decidieron distraer en su propio beneficio.

Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se formula el tercer motivo de impugnación, por error de hecho en la apreciación de la prueba, que se fundamenta en que los listados informáticos que el recurrente presentó acreditativos, según su opinión, de que las entregas de dinero correspondían a la confección de un programa informático para todas las empresas del coimputado, debiendo tenerse en cuenta, según afirmaron los peritos en el acto del juicio oral, que en la fecha de los hechos aquí enjuiciados, tal trabajo era más dificil y complejo rigiendo el libre mercado en la fijación de precios. El motivo debe rechazarse. Los listados informáticos, carecen de la cualidad documental a efectos casacionales y nada acreditan fehacientemente. Sobre el extremo, origen y finalidad de las cantidades recibidas por el recurrente, el Tribunal de instancia pudo formarsu convicción reflejada en el factum, a partir de los datos probatorios de cargo enumerados en el fundamento de derecho primero de esta resolución, al que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias, datos que el recurrente pretende valorar de forma distinta a como efectúa el Tribunal sentenciador, cuya censura está vedada en trámite casacional.

En el correlativo motivo, por el mismo cauce procesal que el precedente, se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, citandose como documentos que lo evidencian, los obrantes a los folios 337, 338, 357, 358, 387 y 388, para sostener que el del folio 337, orden de pago de 11 de junio de

1.984, no es falso pues responde a una regularización de saldo, y además no lo firmó el recurrente. El documento del folio 338, tampoco lo es al responder a un concepto previsto en el pliego de condiciones. El motivo debe desestimarse. Lo que el recurrente pretende es valorar los documentos citados de un modo distinto a como lo hace el Tribunal.

El Juzgador con base en los elementos probatorios de signo incriminatorio consignados con anterioridad afirma que la orden de pago de 11.6.84 -folio 337- se imputó a los atrasos por revisión del Convenio de 1.984 lo que se desprende de la factura de 20.12.84 en que así se especifica -folio 338-estimando que ello no correspondía a la realidad, pues la solicitud de revisión no se formuló hasta el 18.7.84 -folio 301 y siguientes- y la referida revisión se abonó en virtud de las órdenes de pago de 19.7.84 y 10.2.85 y las facturas de 18.7.84 y 12.11.84 -folio 357, 358, 359 y 388- . Resultaba así acreditada la ilegalidad del abono de 11.6.84 y la falsedad de los documentos en que se plasmaba. Los documentos citados están pues correctamente valorados en el factum que no imputa además al recurrente la intervención material en el del folio 337. Por su parte el folio 387 contiene dictamen pericial acerca de si la firma que aparece en el folio 387 -factura de 18.7.84- como puesta por Pedro Jesús , fue estampada por él o por el recurrente. La cuestión es irrelevante dado que la pericia versó sobre la firma del contratista y no sobre la del "conforme el Administrador" que aquel reconoció haber puesto en el documento y cuya veracidad como antecedente de la orden de pago de 19.7.84 -folio 359- no cuestiona ninguno de los coimputados.

Así mismo por idéntico cauce procesal que el precedente, se alega igualmente error de hecho en la apreciación de la prueba. Se citan como documentos que lo evidencian, los obrantes a los folios 397 al 412 del sumario, con los que se intenta justificar el irregular funcionamiento del Servicio Andaluz de la Salud, con acreedores y proveedores y la certificación de los folios 159 al 161, del rollo de Sala de la Audiencia, para acreditar que al coacusado Pedro Jesús se le debían 46.190.000 pts. con lo que no hubo perjuicio para la Administración, pudiendo corresponder el importe presuntamente defraudado a una mensualidad atrasada.

La Auditoria, parte de cuyas conclusiones obran a los folios citados (parece referirse a otros centros demás de al de autos. Hospital y Ambulatorio S. Sebastián, Ambulatorio Río Tinto, Escuela ATS) detecta en efecto irregularidades en el capitulo IV. 4 Proveedores y Acreedores con elevados importes de facturas pendientes de pago y de contabilizar y reconocer por la Institución. Al folio 411 figura asimismo que en el apartado IV.5 (que no se incluye en la documentación remitida por la Consejería de Hacienda de la Junta de Andalucía) los saldos de Cuentas de Deudores no reflejan fielmente los créditos existentes a favor de la Institución a 31.12.84. En cualquier caso la Auditoria no explicita los saldos globales concretos con el contratista de autos y además el Fundamento jurídico 2º ya pondera la situación de descontrol administrativo de la que se prevalieron los coimputados. En lo que se refiere a la certificación de los folios 159 a 161 del rollo, los débitos en favor de Pedro Jesús que se señalan en el escrito del recurso y efectivamente se reconocen en la misma, se refieren a los devengos de 1.985 y no de 1.984, año en que tuvieron lugar los hechos punibles. Además no hay constancia de cual es el saldo final del contratista con la Administración, pues en la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 12.9.92 -folio 88 del rollo- en la que se absolvió a Pedro Jesús de apropiación de cuotas de la Seguridad Social- se declara que no ha podido probarse si su saldo con la Seguridad Social es acreedor o deudor. Al folio 386 del sumario el referido comparece ante el Juez diciendo que debe 5 millones a la Tesoreria de Cádiz, siendo pese a ello acreedor de la Administración pero sin que posea estado de cuentas con ella. A los folios 784 a 803, 833 a 842, 994 a 1.027 se testimonian descubiertos de Pedro Jesús con la Seguridad Social y al folio 1.032 (ver folio 1.035 también) esta no puede concretar con seguridad el saldo total.- En lo que se refiere a la coincidencia de la cantidad defraudada con el de la mensualidad abonada a DIRECCION001 en 1.985, ello nada indica en relación a las pruebas de cargo antes reseñadas sobre las acciones punibles narradas en el factum.

El motivo debe desestimarse.

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se formula el sexto motivo de impugnación, en el que se alega indebida aplicación de los artículos 386 y 389 del Código Penal . Se cuestiona el delito de cohecho en la entrega de 400.000 pts. en Diciembrede 1.983, pues la contraprestación era no de presente sino de futuro y Millán en ese momento no recibió la dádiva en función de su cargo, dado que no fue administrador hasta Julio de 1.984.

El motivo ha de rechazarse. El tipo del artículo 386 no exige que la ilícita contraprestación del funcionario sea temporalmente inmediata, bastando con que se produzca a cambio de la dádiva, entregada yá en este caso, que es lo que ocurre en la hipótesis de autos, pues en virtud de la recepción de 400.000 pts. el recurrente intervino meses después permitiendo que en los boletines TC-1 y TC-2 figurara el sello de la entidad colaboradora. En Diciembre de 1.983, cuando recibe el dinero, el impugnante era yá funcionario del Departamento de Administración en que iban a tener lugar las irregularidades pactadas, siendo Administrador del Centro cuando las llevó a cabo, a cambio del numerario recibido.

Por el mismo cauce procesal que el precedente, se formula el séptimo motivo de impugnación, aduciéndose indebida aplicación del artículo 302.4º y 9º del Código Penal , discutiéndose la falsedad en la orden de pago de 11 de Junio de 1.984, pues el documento del folio 377, no alude al Convenio de 1.984, sino a regularizar la situación de la empresa con lo que el pago era legitimo, y aún cuando se admitiera que tal era el concepto no habría inveracidad, pues se trataría de adelantar la tramitación, y en todo caso el recurrente no intervino en su confección, sino Pedro Jesús , sin que se aprovechase de la relación paterno-filial, ni abusó de su cargo, pues no era Administrador.

Respecto a la factura de 20 de Diciembre de 1.984, se argumenta lo impensable de confeccionar factura simulada con fecha posterior fácilmente detectable por ello y su carácter no inveraz dado que respondía a la misma razón que la orden de pago referida, limitándose el recurrente a dar la conformidad al abono ya efectuado e intervenido por el anterior administrador.

Dada la vía procesal elegida, ha de partirse del respeto absoluto a los hechos declarados probados, y de ellos así como los integrados por los fundamentos jurídicos 4º, 9º, 13 y 16, describen cómo el recurrente confeccionó la orden de pago de 11 de junio de 1.984, y en su condición de colaborador de confianza de su padre, logró que éste le firmara interviéndola y que así mismo lo hiciera la Directora, no ajustándose a la realidad el concepto de "regularización " que en ella insertó, pues el pago no obedecía a la factura ni otra razón, salvo la de distraer en beneficio propio de fondos públicos, por lo que es correcta la tipificación del Tribunal de instancia en los preceptos penales, por los que sanciona al recurrente, artículo 302, números 4 y 9 del Código Penal . Por otra parte, aunque aquel no fuera Administrador del Centro, sí que era funcionario del Departamento de Administración, encargado de la confección y tramitación de órdenes de pago, prevaliéndose de tal condición funcionarial para una más fácil ejecución de los hechos punibles que se hallaban en la esfera de sus atribuciones, por lo que es igualmente válida la apreciación de la agravación del artículo 302 del Código Penal . Respecto a la factura de 20 de Diciembre de 1.984, fue confeccionada de común acuerdo por los dos acusados, proporcionando Pedro Jesús el impreso de su establecimiento con la firma p.p. de su empleada y completándola con su firma como Administrador al impugnante, haciendo constar por ambos como concepto "atrasos del Convenio de 1.984", cuando ello tampoco obedecía a la realidad, por lo que también es ajustada a derecho la subsunción de los hechos en el artículo 302.4º y 9º del Código .

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se formula el octavo motivo de impugnación, denunciándose indebida aplicación del artículo 69 bis del Código Penal , propugnándose la aplicación a las falsedades de dicho precepto, pues obedecieron ambas falsedades al mismo concepto y fueron simultáneas.

El motivo que fue apoyado por el Ministerio Fiscal, debe estimarse.

Aunque del primer delito, la orden de pago de 11 de junio de 1.984, solo se haga responsable al recurrente, lo cierto es que fue como el segundo, resultado del acuerdo de los dos coimputados, obedeciendo a un único dolo falsario, alterando la verdad en un mandamiento de pago y dando apariencia de legitimidad a tal alteración mediante la confección de una factura falsa, con el fin de posibilitar la distracción de fondos. Procede, pues, casar y anular la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.

Asi mismo por infracción de ley, número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se formula el noveno motivo de impugnación, aduciéndose indebida aplicación del artículo 394.4º , aunque por error se diga en el fundamento jurídico 14 artículo 399.4º . Se alega en el motivo que la sentencia no declara expresamente probado que se abonaran efectivamente las facturas de 5.700.000 pts. y 7.555.325 pts. y por tanto la duplicidad de pago y perjuicio para la Administración. También se niega que el recurrente tuviera los fondos a su disposición o a su cargo; pues no era Administrador el 11 de Junio de

1.984, y aunque fuera, éste se limita a intervenir una propuesta de pago o documento contable que ordenapagar el Tesorero del Organismo Oficial.

Los hechos declarados probados, que han de permanecer inmutables a tenor de la via procesal elegida, afirman, contrariamente a lo que sostiene el recurrente, que el pago de los atrasos del Convenio se efectúa a través de las citadas facturas, y el fundamento jurídico segundo de la sentencia citada, corrobora el que se abonaron. De otra parte, aunque aquellos aclaran en efecto que el pago lo realizaba Tesorería, ésta se limitaba a cumplimentar las propuestas que a tal efecto formulaba el Director e intervenía el Administrador, confeccionándose y tramitándose las órdenes de pago en el Departamento de Administración en que desempeñaba tales cometidos como funcionario de la escala administrativa el impugnante, colaborador de confianza del administrador primero, y admistrador él mismo después. Ha de entenderse por tanto que aunque los caudales públicos no estaban a su cargo, si lo estaban a su disposición, con disponibilidad funcional y de acceso a trámites esenciales de los que dependía su salida del erario público.

La jurisprudencia de esta Sala viene de forma constante estimando que no es preciso que exista una inmediata posesión material de los caudales públicos, sino que basta con que éstos hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones realizadas por el sujeto ( por todas Tribunal Supremo Sentencias 675/1993, de 27 de Marzo y 873/1.994, de 22 Abril ). En el mismo sentido se refieren a esta disponibilidad mediata las Sentencias de 4 Abril y 11 Octubre 1.991; 705/1.995, de 25 Mayo y 12 Septiembre 1.996 ,que expresan que la cuestión no depende de que los caudales estuvieran a su cargo por decisión contenida en su nombramiento, sino de que, en su condición de funcionario, haya tenido de hecho una función de custodia de los mismos. En tales condiciones es obvio que existía una disponibilidad fáctica de los caudales.

El motivo ha de rechazarse.

2. Recurso de Pedro Jesús .

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se formula el primer motivo de impugnación, alegándose que la sentencia no se pronuncia acerca del estado de cuentas entre el recurrente y la Administración en la fecha de los hechos, y por tanto si hubo o no perjuicio para ella y tampoco si la cantidad imputada como defraudada se compensó por el ente público.

Para estimar la existencia del vicio denunciado, conocido como "incongruencia omisiva" o "fallo corto", se precisa que en la sentencia recurrida se hayan omitido pronunciamientos sobre extremos jurídicos oportunamente planteados por las partes, - lo que no sucede cuando esos extremos son meramente cuestiones de hecho - y que, si los extremos jurídicos han sido planteados, en la resolución no hayan tenido respuesta ya explícita, lo que de acuerdo con principios constitucionales será la regla general, ya, con carácter excepcional, implícita, porque la tesis jurídica adoptada respecto a la cuestión por su incompatibilidad suponga la desestimación de la misma ( sentencias de 30 de Abril y 11 de Junio de 1.993, 21 y 28 de Marzo y 21 de Octubre de 1.994 , 20 de Enero y 22 Diciembre 1.995 ).

En las conclusiones definitivas el impugnante sostuvo en la primera de aquellas, que era acreedor de la Administración sin precisar de qué cantidad. Como reconoce en el escrito del recurso el SAS, solo pudo certificar a propuesta de la defensa, sus débitos con él contraídos en 1.985, no en 1.983 y 1.984 como se pedía, por lo que obviamente el Tribunal de instancia no podía pronunciarse sobre tal extremo. De la compensación también invocada, nada se dice en las conclusiones, y en todo caso, una y otras cuestiones no son pretensiones jurídicas planteadas al Tribunal, únicas a las que refiere el artículo 851.3º invocado, sino extremos fácticos de las conclusiones. El motivo debe desestimarse.

Por el mismo cauce procesal, se formula el segundo motivo de impugnación, en el que se reitera lo alegado en el precedente, el atraso en los pagos de la Seguridad Social y débitos de ésta, como reconoce la Sentencia y el estado de necesidad dimanante de ello, sobre lo que no se pronuncia en la Sentencia.

El motivo debe rechazarse. La sentencia impugnada reconoce atrasos en los pagos de la Seguridad Social, pero afirma que no puede conocerse el saldo entre contratista y Administración, más en definitiva tal cuestión no puede debatirse en el contenido del motivo invocado. Por otra parte, el fundamento jurídico diecisiete razona sucintamente sobre el estado de necesidad alegado rechazandolo.

Por infracción de ley, con sede procesal en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega en el tercer motivo de impugnación error en la apreciación de la prueba, cometido al decir que Pedro Jesús confeccionó el documento de 11 de Junio de 1.984. En realidad se tratade un mero error material sin trascedencia, puesto que el Tribunal se está refiriendo a Millán , único al que condena por la falsedad de dicho documento.Debe rechazarse el motivo.

TERCERO.- Por el mismo cauce procesal que el precedente, se formula el cuarto motivo de impugnación, en el que también se alega error en la apreciación de la prueba, combatiéndose con cita de los folios 1 y siguientes del sumario la afirmación del fundamento jurídico diecisiete de que las diligencias empezaron en Cádiz por hechos análogos a los de Huelva cuando no fue así.

El fundamento jurídico diecisiete, transcribe la actuación policial iniciada en Cádiz por presuntas falsificaciones en boletines TC-1 y TC-2, y descubiertos a la Seguridad Social contra el impugnante y proseguidas en Huelva para indagar las irregularidades imputadas a Millán , sin que la frase "análogas diligencias" tenga mayor trascendencia que calificar los atestados, tramitados ambos por irregularidades en el ámbito de la Seguridad Social.

El motivo ha de desestimarse.

CUARTO.- Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega en el motivo quinto , vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española . Se arguye que no se ha acreditado que el recurrente se haya enriquecido perjudicando a la Administración, cuestionando con valoraciones probatorias la existencia de prueba de cargo. En el fundamento de derecho primero de esta resolución, al rechazar el motivo primero del otro recurrente, se analizaron los medios probatorios de signo incriminatorio concurrentes en el proceso y suficientes a desvirtuar la presunción constitucional y correctamente valorados en los fundamentos jurídicos 1 y 15 de la sentencia. El motivo debe rechazarse.

QUINTO.- Por infracción de ley, con sede procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se formula el sexto motivo de impugnación, en el que se alega indebida aplicación de los artículos 394.4º y 14.3º del Código Penal , ya que la factura de 20 de Diciembre de 1.984, no solo coincide en su importe con la orden de 11 de junio de 1.984, sino con las de Enero, Febrero, Marzo y Abril de 1.995, sin que tampoco se haya acreditado si el impugnante era deudor o acreedor en las fechas de los hechos, siendo ilógico un reparto de lo distraído tan fraccionado temporalmente, y por último, que el recurrente al no ser funcionario no puede cometer el delito cometido.

El motivo debe desestimarse. Dada la vía procesal elegida, los alegatos probatorios no pueden cuestionarse en el motivo. En todo caso, y como ya se ha dicho con anterioridad, la unión de la factura de 28 de Diciembre de 1.984 con la orden de pago de 11 de Junio de 1.984, no es arbitraria o ilógica, pues, están materialmente unidos en el expediente -folios 230, 231, 337 y 338- y además, que las órdenes de pago de 1.985 coincidentes con su importe van acompañadas de las facturas mensuales de limpieza que las justifican.

Por último, respecto a que al no ser funcionario el recurrente, no puede cometer el delito cuestionado, es evidente que en la actualidad, según un criterio jurisprudencial consolidado -cfr. Sentencias 18 Enero y

24 Junio 1.994 -, se admite la posibilidad de participación de extraños en los delitos especiales, como es la malversación, si bien, aplicandoles una pena atenuada, al apreciarse la atenuante analógica de no ser funcionario público, artículos 9.10 en relación con el artículo 60 ambos del Código Penal , incorporándose por tanto a nuestro ordenamiento la solución que establece el apartado 1 del artículo 8 del STGB alemán .

El problema que se plantea es el tema de la participación en los delitos especiales, o sea aquellos en los que no toda persona puede ser autor, sino que los autores están limitados a determinados sujetos; categoría, pues, contrapuesta a la de los delitos comunes.

A su vez, dentro de los primeros, hay que distinguir entre delitos especiales propios e impropios, según que tengan correspondencia con un delito común, ya que la calidad del sujeto es determinante para la existencia del delito, por lo que al no concurrir, el hecho sería atípico. En los especiales impropios, que tienen correspondencia con un delito común, existe un delito común subyacente que puede ser cometido por cualquier persona.

El funcionario -intraneus- realiza la acción típica, su autoría no plantea problemas específicos, pero sí en la persona que participa en el delito cometido por aquél,no concurre la cualificación exigida por el tipo, al tratarse de un particular -extraneus- la solución no es totalmente pacífica. La doctrina mayoritaría entiende que el artículo 60 del Código Penal , no es de aplicación, dado que dicho artículo se refiere a circunstancias agravantes y atenuantes, y en los delitos de los funcionarios públicos, la cualificación del sujeto, no funciona como una circunstancia agravante, y por tanto, no existe razón alguna para excluir la participación y romperel título de imputación. En consecuencia, el extraneus debe responder como partícipe del delito cometido por el funcionario. Tal postura es la mantenida por la reciente Sentencia de esta Sala de 18 de Enero de

1.994 , y así el que presta su indispensable colaboración a la realización de un delito que exige la condición de funcionario público en el sujeto activo, como el de fraude que aquí se examina,comete, como autor del número 3º del artículo 14 , tal figura penal, si bien puede utilizarse, por vía indirecta, el contenido del artículo 60 del Código Penal que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como determinante, cuando haya lugar a ello, de una atenuante analógica del artículo 9.10 del propio Código , con el fin de conseguir una mayor individualización de la pena.

La contribución del cooperador necesario no funcionario al resultado es decisiva, aunque el desvalor de la acción pueda ser menor al no ser él partícipe cualificado y no infringió deberes derivados de especiales relaciones personales.

Por lo tanto procede estimar parcialmente el motivo, aunque sin trascendencia al habersele impuesto la pena en el umbral mínimo -doce años y un día- de la pena señalada al delito, reclusión menor.

SEXTO.- En el motivo séptimo, se alega, por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , indebida aplicación del artículo 391 del Código Penal , sosteniéndose que el impugnante fue coaccionado por el coacusado Millán a pagar 400.000 pts. para realizar un acto justo, y es que se le abonaran las facturas, precisándose que hay un error material en las órdenes de pago que son de

1.983 y no 1.984. Sin embargo el motivo debe desestimarse, ya no existe tal error material como se comprueba del examen de los folios 507 al 551 de la causa. El relato histórico, que hay que respetar para nada alude a chantaje o coacción, sino a mutuo acuerdo o concierto para lucrarse en perjuicio de la Institución. Por último, el dinero lo entregó el recurrente para que el otro acusado efectuara una actividad ilegal como era lograr que se librasen órdenes de pago en su favor a pesar de que los boletines TC-1 y TC-2, no contuvieran el sello acreditativo de las cotizaciones sociales.

SEPTIMO.-Por la misma vía procesal que el precedente, se formula el octavo motivo de impugnación, en el que se denuncia indebida aplicación del artículo 302 del Código Penal , alegándose que no se ha demostrado la autoría del impugnante, ni la mendacidad del documento. El relato histórico, es inatacable en esta vía, y en él se afirma que el recurrente de acuerdo con el otro coimputado confeccionó la factura de 20 de Diciembre de 1.984, que no se ajustaba a la verdad, haciendo firmar a su empleada, por poder, según se razona en el fundamento jurídico 16 de la sentencia de instancia. Debe rechazarse el motivo.

OCTAVO.- Por infracción de ley, amparado en el artículo 849.1º , se formula el noveno motivo de impugnación, en el que se alega inaplicación del artículo 9.9º del Código Penal , al argumentarse que el recurrente investigado solo por irregularidades a la Seguridad Social en Cádiz, confesó la coacción de que era objeto en Huelva. El motivo no puede estimarse, pues como razona el fundamento juridico 17 de la sentencia de instancia, el recurrente no reconoció la falsedad y malversación imputadas en la sentencia. En cuanto al cohecho, tampoco aparece que fuese presionado por Millán , ni que reconociese los hechos que luego resultan probados, remitiendonos a la argumentación que se explicita en el fundamento jurídico aludido.

NOVENO.- Igualmente debe rechazarse el décimo motivo de impugnación también formulado por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se aduce infracción del artículo 9.1º en relación con el 8.7 del Código Penal , pues debido a su situación de necesidad económica y para obtener el abono de las facturas, se vió obligado a entregar las 400.000 pts. El relato histórico no permite constatar esa situación de estado de necesidad, pues el fundamento jurídico 17, de la sentencia recurrida, solo alude a la falta de activo para atender al pago de las obligaciones como contratista, sin incluir los datos que propone el impugnante.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su motivo octavo del procesado Millán , parcialmente el sexto de Pedro Jesús , pero sin trascedencia punitiva, DESESTIMANDO el resto de los motivos por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por los procesados contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, de fecha cuatro de abril de mil novecientos noventa y cinco en causa seguidas a los mismos por los delitos de cohecho pasivo, falsedad en documento oficial, malversación de caudales públicos, cohecho activo, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales.Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su día

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Enero de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Huelva, con el número 45/85, y seguida ante la Audiencia Provincial de Huelva , por delitos de cohecho pasivo, falsedad en documento oficial, malversación de caudales públicos, cohecho activo, contra Pedro Jesús , nacido el 29 de noviembre de 1.928, en Alcalá del Valle (Cádiz) y vecino de Huelva, y Millán , nacido en Huelva, el 4 de Febrero de

1.9950, hijo de Fernando y Vicenta, casado, empresario, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha cuatro de abril de mil novecientos noventa y cinco , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el dia de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmo. Sres. expresados arriba y bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz hace constar lo siguiente: