STS, 16 de Diciembre de 1993
| Ponente | JULIAN GARCIA ESTARTUS |
| ECLI | ES:TS:1993:8810 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 3.951.-Sentencia de 16 de diciembre de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Julián García Estartús.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Farmacias. Traslado. Competencia.
NORMAS APLICADAS: Arts. 45, 47 y 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 .
DOCTRINA: Declaraba nula la Orden por la que se atribuía competencia para resolver expedientes
de traslado a la Consejería que adoptó el acuerdo, se sigue la nulidad del mismo.
En la villa de Madrid, a dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y tres.
Visto el recurso de apelación interpuesto por don Germán , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Olga Gutiérrez Alvarez, bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada doña Leticia y la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía, representados la primera por el Procurador de los Tribunales don Luciano Rosch Nadal, y la segunda de ellas por el Letrado de la Junta de "Andalucía, estando promovido contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 14 de marzo de 1991 , en pleito sobre traslado de oficina de farmacia.
Es Ponente el Excmo. Sr. don Julián García Estartús, Magistrado de esta Sala.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se han seguido los recursos acumulados núms. 2.521 y 2.657 de 1988, promovidos por don Pedro Miguel y doña Leticia , y en el que ha sido parte demandada la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, siendo también parte don Germán , sobre traslado de oficina de farmacia.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 14 de marzo de 1991, en la que aparece el fallo que, literalmente dice: «Fallamos: Que estimando en cuanto sea procedente los recursos contenciosos-administrativos interpuestos por don Pedro Miguel y doña Leticia , declaramos la nulidad radical de las resoluciones de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 10 de febrero, 2 de mayo y 11 de mayo de 1988 y todo el expediente actuado por la misma, dejando subsistente lo actuado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huelva y desestimando el resto- de las peticiones deducidas. Sin costas.»
La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: «1.° Es objeto del presente recurso la impugnación de la Resolución de la Consejería de la Salud de la Junta de Andalucía de 10 de febrero de 1988 que culminando el expediente administrativo tramitado por la misma autorizaba el farmacéutico don Germán al traslado de la oficina de farmacia que posee en Valverde del Camino (Huelva) desde su anterior ubicación en la calle Valle de la Fuente, núm. 82, a la plaza de la Constitución, núm. 12,de la misma localidad. La inicial solicitud de traslado se había formulado el 17 de noviembre de 1986. Contra la anterior resolución se formuló recurso de reposición por dos farmacéuticos: Por don Pedro Miguel
, también con farmacia abierta en la misma localidad, que se siente perjudicado por el traslado autorizado al estar situado el nuevo local a menos de 500 metros de un centro de salud, circunstancias que han determinado una notable disminución de las ventas que se hacen en su propia farmacia. Por doña Leticia , que desde el 14 de abril de 1987 tiene presentado en el Colegio de Farmacéuticos de Sevilla solicitud de apertura de nueva farmacia, precisamente en la zona en donde se ha autorizado el mencionado traslado, al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , que autoriza tales aperturas cuando se trate de atender núcleo de población de al menos 2.000 habitantes. Ambas reposiciones fueron desestimadas por la Administración por resolución de 2 de mayo y 11 de mayo de 1988, que constituyen el objeto inmediato del presente recurso. En ambas la Administración dice literalmente: "Esta Consejería de Salud y Servicios Sociales es competente para conocer y resolver los expedientes de traslado de oficinas de farmacia, cuando, como en el presente caso, el local a que se pretende trasladar esté situado a menos de 500 metros de un centro de salud, como se establece en la Orden comunicada de 4 de abril de 1986 que suspendió la delegación de resolución de estos expedientes por los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de las provincias de Andalucía." Con ello se plantea la principal cuestión del presente pleito al negar ambos litigantes la competencia de la Consejería para la tramitación y resolución de estos expedientes de traslado de farmacia. Originalmente el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, para los supuestos de traslado de farmacia a otros locales, previstos en su art. 1.a, disponía en el art.9.1.a) que corresponderá a los Colegios Provinciales de Farmacéuticos tramitar y formular propuestas de resolución de los expedientes que se deriven del citado art. 7.° , para añadir en su apartado segundo que corresponderá a la Dirección General de Ordenación Farmacéutica por medio de los servicios provinciales y territoriales resolverlos y conferir las autorizaciones de traslado, que podrá delegar en los Colegios Provinciales de Farmacéuticos. No hay dudas sobre la transferencia de estas facultades a la Consejería de Salud. Pero también es cierto que la resolución de dicha Dirección General de 30 de noviembre de 1978, publicada en el "Boletín Oficial" de 22 de enero de 1979, dispuso la delegación en dichos Colegios de la resolución de los expedientes citados, e incluso la alzada en el Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Para Andalucía esta delegación fue ratificada por la Orden de dicha Consejería de 1 de marzo de 1982 ("BOJA" núm. 11, de 15 de mayo). Esta legislación vigente, publicada en el "BOJA", y conocida y aplicada por todos, entiende la Consejería ha sido modificada por la referida Orden comunicada, normativa que según reconoce la Junta de Andalucía en su contestación a la demanda, no ha sido objeto de publicación en "Boletines Oficiales". Esta Orden comunicada, sigue reconociendo la Junta de Andalucía ha sido declarada radicalmente nula por nuestra Sentencia de 21 de junio de 1988 , dictada en el R- 1.334/1986. A pesar de todo ello la Consejería no tiene inconveniente en continuar aplicándola por la razón de que habiendo sido objeto de nuestra sentencia de recurso de apelación ante el Tribunal Supremo no se conoce el fallo definitivo que se ha dictado. Por el contrario, y mientras no conste superior parecer el nuestro, mantenemos íntegramente las razones que nos llevaron a declarar radicalmente nula la referida "Orden comunicada" y por ello al amparo del art. 39.2.4.° de la Ley Jurisdiccional entendemos nulos los actos impugnados por suponer aplicación individual de disposición no conforme a Derecho. Por todo lo expuesto, y como resumen de lo dicho, podemos afirmar que conforme a las normas jurídicas vigentes y no modificadas como corresponde a un Estado de Derecho constitucionalmente consagrado, la legislación aplicable al dictarse los actos recurridos era de delegación de las facultades de que en el presente hace uso la Consejería de Salud en los Colegios Farmacéuticos y por esto son ellos los únicos facultados, mientras no cambie la regulación, p'ara tramitar y resolver los expedientes administrativos referidos, con la consecuente nulidad de lo indebidamente actuado. 2." No hay razones para hacer expresa condena al pago de las costas procesales.»
Contra dicha sentencia don Germán interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por su trámite legal.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación, cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 13 de diciembre de 1993, en cuya fecha tuvo lugar.
Vistos los preceptos legales y reglamentarios citados en la sentencia recurrida y en esta resolución y los de general y pertinente aplicación.
Aceptando los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.
Fundamentos de Derecho
Las alegaciones de la representación del apelante en orden a la viabilidad de su pretensión revocatoria de la sentencia recurrida carecen de fundamento en función de los hechos acreditados en los que se hallan acordes las partes en relación a haberse declarado nula la Orden no publicada en el «BoletínOficial de la Junta de Andalucía» de la Consejería de Salud y Consumo de fecha 3 de abril de 1986, por la que se atribuía, en determinados expedientes de traslado de oficinas de farmacia la competencia, suspendiendo la delegación en los Colegios Provinciales y de Farmacéuticos, acordada por la resolución de la Dirección General de Ordenación Farmacéutica de 30 de noviembre de 1978, con alzada ante el Consejo General, ratificada para Andalucía por Orden de la meritada Consejería de 1 de marzo de 1982, publicada en el citado «Boletín» el 15 de mayo de 1982; nulidad de pleno Derecho declarada por el Tribunal a quo en su Sentencia de fecha 21 de junio de 1988, recurso 334/1986, que fue confirmada por este Tribunal en su Sentencia de 26 de marzo de 1990 , al estimar carente dicha Orden de eficacia jurídica por no haberse publicado, ni tramitado expediente alguno antes de su promulgación, arts. 29 de la Ley de Régimen Jurídico del Estado y 45, 47.1.c) y 132 de Procedimiento Administrativo ; de lo que se infiere la incompetencia manifiesta de la citada Consejería para tramitar y resolver un expediente de traslado de farmacia según la normativa a que se contrae el Decreto de 14 de abril de 1978 , con efecto, por tanto, de nulidad de pleno Derecho de la resolución impugnada ante el Tribunal de instancia según el art. 47.1.a) de la Ley de Procedimiento citada .
No siendo renunciable la competencia, art. 4." de la Ley de Procedimiento Administrativo , los órganos de la Administración, ni sujeta a su arbitrio la atribución de la concerniente a cada materia sometida a la misma, en virtud de la legalidad vigente, no cabe en base a una supuesta economía procedimiental resolver la cuestión planteada ante un órgano incompetente suplantando la voluntad del que resulta ser competente según la norma vigente en el tiempo en que se produjeron las resoluciones impugnadas; debiendo mantenerse en todos sus pronunciamientos la sentencia apelada por la que se ordenó mantener como válidas las actuaciones practicadas por el Colegio Provincial de Farmacéuticos de Huelva.
No se aprecia temeridad o mala fe al objeto de la imposición de costas, según lo dispuesto en el art. 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Germán , contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 14 de marzo de 1991 , recursos acumulados 2.521 y
2.657/1988, sentencia que confirmamos en todos sus pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de costas.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Mariano Baena del Alcázar.-Antonio Bruguera Manté.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Julián García Estartús, Magistrado de esta Sala, de lo que yo, el Secretario, certifico.-Antonio Auseré Pérez.- Rubricado.
-
STSJ Andalucía , 5 de Julio de 2001
...Impugnada dicha sentencia en apelación por el Sr. Baltasar , fue confirmada en todos sus pronunciamientos por sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1993. Con fecha 9 de junio de 1995 el Sr. Baltasar , que había mantenido abierta durante todo este lapso de tiempo su oficina de......