STS, 26 de Noviembre de 1993
| Ponente | JOSE MARIA REYES MONTERREAL |
| ECLI | ES:TS:1993:8059 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 3.639.-Sentencia de 26 de noviembre de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Farmacia. Apertura. Núcleo. Delimitación. Travesía.
NORMAS APLICADAS: Art. 3.M b) del Real Decreto 909/1978 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del 10 de febrero, 20 de marzo y 23 de diciembre de 1992 del Tribunal Supremo .
DOCTRINA: Se trata de una calle, según su denominación como avenida, constituyendo una
travesía la citada carretera, dotada de las adecuadas medidas de señalización y cruce de peatones,
lo que no dificulta su tránsito.
En la villa de Madrid, a veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres.
Visto el recurso de apelación interpuesto por doña María Teresa , representada por el Procurador Sr. Sorribes Torra, bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada la Generalidad de Cataluña, representada y defendida por el Letrado de la mencionada Generalidad, y don Carlos , doña Valentina y doña Cristina , representados por el Procurador Sr. Morales Price, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la Sentencia dictada el 20 de diciembre de 1990, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , en recurso sobre denegación de apertura de oficina de farmacia.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha seguido el recurso núm. 1.192 de 1989, promovido por doña María Teresa y en el que ha sido parte demandada la Generalidad de Cataluña y coadyuvantes don Carlos y otros dos más, sobre denegación de apertura de oficina de farmacia.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 20 de diciembre de 1990, en la que aparece el fallo que dice así: «1.° Desestimar el recurso. 2.° No realizar pronunciamiento sobre costas.»
La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: «l.D A través del presente recurso, la actora impugna la resolución de fecha 21 de junio de 1989 del Departamento de Sanidad y Seguridad Social desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de fecha 27 de septiembre de 1988 de la Junta del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona por la que se denegó a la recurrente autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en La Llagosta, petición formulada al amparo de lo previsto en el art. 3.°.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , en base a la aducida existencia de "núcleo de población" constituido por "el margen derecho de la carretera N-152 vía ésta que divide en dos el municipio de La Llagosta" (fundamento de Derecho primero del escrito de demanda), y queen la población toma el nombre de avenida de Once de Septiembre. 2." Procede traer a colación al presente caso la doctrina sentada por esta Sala en múltiples sentencias en punto a qué ha de entenderse por núcleo de población. Así la Sentencia de fecha 10 de octubre de 1990 señala que: una adecuada resolución de las cuestiones controvertidas en el presente recurso exige precisar inicialmente que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1984 , declaró la constitucionalidad del párrafo 9.° de la base XVI de la Ley de Sanidad de 25 de noviembre de 1944 , en cuanto dispone que "queda regulado y limitado en el territorio nacional el establecimiento de oficinas de farmacia", y como contrario a la Constitución y derogado por ella en cuanto habilita al Gobierno para establecer libremente por vía reglamentaria esta regulación afirmando que la derogación de la norma legal cuestionada no entraña por sí misma la invalidez de las normas reglamentarias dictadas hasta la fecha de la sentencia de amparo. Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1989 , aquella sentencia "afirma categóricamente que nada hay en la Constitución que excluya la posibilidad de regular y limitar el establecimiento de oficinas de farmacia, pues el legislador puede legítimamente considerar necesario esta prohibición o aquella regulación para servir otras finalidades que estime importantes, aseveración esta importante, por cuanto ella, junto con la declaración seguida del fallo de la citada sentencia, establecen los límites dentro de los cuales debe establecerse la hermenéutica del principio "pro apertura" tantas veces declarado por la jurisprudencia, actualmente recogido por el juego combinado del párrafo 2° del art. 103 de la nueva Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 en relación con los arts. 88 y 89 del mismo texto legal ". Como ha puesto de relieve este Tribunal en sus Sentencias de 14 de junio y 18 de julio de 1990, en la línea de libertad de empresa sostenida por la representación de las recurrentes, una moderna corriente jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1986, 31 de marzo de 1987, 3 de mayo de 1988, 28 de febrero y 3 de julio de 1989 ) entiende que "el conflicto de intereses que pueda surgir entre los farmacéuticos establecidos, por un lado, y la necesidad de salud de los ciudadanos, por otro, ha de resolverse inexorablemente a favor de éstos, con lo que además se promueve el libre ejercicio de las profesionales liberales", argumentos que han llevado a una extensión del principio de libertad cuando debe resolverse sobre apertura de nuevas oficinas de farmacia, con estrictas limitaciones. Siguiendo en esta línea, las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 y 15 de julio de 1988 , entienden que "lo que realmente ha de caracterizar el núcleo de población es la nota finalística de integrarse por un conjunto de personas para las que la asistencia farmacéutica ofrezca alguna dificultad superior a la normal y ordinaria, de suerte que verán mejorada la atención de su salud con la instalación de la nueva farmacia" (así, también, Sentencia de 11 de abril de 1989). Es decir, no es preciso una homogeneidad respecto a la población, pues en supuestos especiales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero, 27 de octubre y 4 de noviembre de 1988 y 11 de julio de 1989 ) puede complementarse lo que resulta del padrón con la población flotante, mas lo que no es factible es computar única y exclusivamente este último tipo de población ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1989 ), y la flotante ha de apoyarse en datos comprobados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 y 18 de noviembre de 1988 y 15 de diciembre de 1989 )". 3." Pues bien, el argumento primero a examinar es precisamente el que se refiere a ese elemento reparador y delimitador del "núcleo" aducido por la actora consistente en la carretera nacional que corta la población. Examinados los argumentos de todas las partes, y la documental aportada entre lo que cabe destacar las fotografías obrantes en el presente recurso, no puede otorgarse a la vía de circulación de referencia, el carácter atribuido por la actora en base a la sencilla comunicabilidad entre uno y otro margen de la calzada -por la existencia de pasos de peatones y de pasos subterráneos-, lo cual desvirtúa las pretendidas "independencias" y "separación de la zona situada en el margen de influencia de la oficina de farmacia cuya apertura se solicitó", sin que, por otra parte, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera, Sección Primera) de 3 de julio de 1990 , sean aplicables al caso los principios pro opera y pro libértate cuando su utilización se dirige a dar por cumplido el inexistente presupuesto fáctico especial y condicionante de la aplicación de la norma. En consecuencia ha de entenderse que las resoluciones impugnadas son ajustadas a Derecho, procediendo la desestimación del recurso. 4.° De conformidad con lo establecido en el art. 131 de la Ley reguladora no procede realizar pronunciamiento sobre costas.»
Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 16 de noviembre de 1993, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.
Vistos: El Decreto de 14 de abril de 1978 y la Orden de 21 de noviembre de 1979 , sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia; la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ; la de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, modificada por la de 30 de abril de 1992, de Medidas Urgentes de ReformaProcesal, y demás disposiciones de general aplicación.
Fundamentos de Derecho
Se aceptan los de la sentencia apelada.
La aplicabilidad del art. 3.°.1 b) del Decreto de 14 de abril de 1978, sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia exige el cumplimiento de una trilogía de condiciones: a) Una de carácter objetivo (diferenciación del núcleo del resto del casco urbano de la localidad en que se integra); 1 b), subjetiva, otra (que en él habite un mínimo de 2.000 personas), y, c), una tercera, finalista (que con el establecimiento de la farmacia dentro del territorio acotado esa entidad demográfica va a superar el deficiente servicio farmacéutico que sufre, en el sentido de conseguir una mejor, más cómoda o más rápida percepción del mismo), y, en la presente ocasión según se infiere de lo alegado por la apelante -por cierto, limitándose a reproducir todo lo que adujo en primera instancia para combatir la resolución por la que se le había denegado autorización para, al amparo de dicho artículo, abrir una oficina de farmacia en la localidad de La Llagosta, no obstante habérsele rebatido todo ello por la sentencia que impugna-, sucede lo mismo que en el caso resuelto por la Sentencia de 23 de diciembre de 1992 en el que no se discutía que el sector propuesto como tal se integra por un número de habitantes superior al mínimo que aquel artículo exige, «porque lo que es objeto de debate es que, a pesar de ello, no concurren las circunstancias determinantes de que esa norma se aplique», como tampoco se discute, ni en realidad requiere discusión alguna, el hecho de que, de autorizarse en este caso la apertura solicitada, aquella condición de carácter finalista se lograría, toda vez que, como se hacía ver por la de 22 de octubre de 1990, es claro que cuantas más oficinas de farmacia se abran mejor se disfrutará del servicio famacéutico.
Por consiguiente, la única cuestión a adverar es si, en efecto, se cumple aquel otro requisito objetivo individualizador y caracterizante del núcleo; más en concreto, si, como sostiene la apelante en contra de lo considerado por la Administración apelada, la codemandada y el propio Tribunal a quo, el sector por ella elegido para constituirlo se diferenciaba del resto del casco urbano por una carretera general, la 152, que dividía a la población en los dos sectores que la actora consideraba distintos por esta sola circunstancia, y, al respecto, conviene significar que lo mismo que esta Sala declaró en su Sentencia de 23 de marzo de 1993, a propósito de la irrelevancia que hay que atribuir a las exigencias que establece la Orden de 21 de noviembre de 1979, no establecidas por el Decreto citado, en el sentido de que para que se dé por cumplida esa condición objetiva no es necesario que el núcleo se encuentre diferenciado o separado de dicho casco por accidentes físicos naturales o accidentales, por el contrario, sí que tiene también declarado en la de 20 de septiembre de 1991 que «nunca es la simple existencia de estos accidentes artificiales o naturales, sino su aptitud de auténtico obstáculo para que normalmente, sin dificultad, riesgo ni demora, quienes habiten en el sector elegido puedan acceder al lado opuesto de esa vía para utilizar los servicios de una, al menos, de las oficinas preexistentes; es decir, que, no obstante la realidad de que en muchas ocasiones este Tribunal ha considerado decisivo que, tanto estas vías de ferrocarril como las carreteras, pudieran delimitar, por sí mismas, al núcleo de población, unas y otras han de tener tal importancia y, sobre todo, tal intensidad de tráfico y carencia total de las señalizaciones y de pasos para peatones, que cruzarlas constituya un auténtico peligro para los que se ven precisados a hacerlo para beneficiarse del servicio farmacéutico»; consideración ésta que, reiterada en otras sentencias, ha establecido un cuerpo de doctrina que, por su precisa matización y distinción de circunstancias en cada caso concreto, excluye la aplicación de las que parcialmente transcribe la apelante como favorables a la pretensión que deduce, pudiendo citarse, por no hacerlo más que de las mas recientes, las de 10 de febrero, 20 de marzo y 23 de diciembre de 1992, muy de aplicación al caso porque en el mismo está unánimemente reconocido que se trata de una de tantas calles de la localidad que, por importante que sea dada su calificación de avenida, únicamente constituye una travesía de la citada carretera, por cierto, dotada -como también se reconoce por todos, por más que dicha apelante ponga en duda su eficacia- de las adecuadas señalizaciones reguladoras del cruce y paso de peatones con los correspondientes semáforos y de pasos de peatones subterráneos, a todo esto cuando, alegando dicha parte que, a pesar de todo ello, no desaparece el peligro tratado de evitar, lo que hubiera sido necesario probar con el grado de convicción que en estos casos se exige, no es tan sólo que el riesgo dimana del intenso tráfico de vehículos, sino, complementaria y decisivamente, el número de accidentes habidos en determinados períodos de tiempo en ocasión de la circulación de aquéllos a lo largo de la citada avenida, en particular, pues no se olvide que la autorización de apertura se había deducido al amparo de una norma de carácter excepcional y, por ello, exclúyeme de interpretación flexible.
Si, como al principio se explicaba, son tres los requisitos que en casos como el presente han de concurrir conjuntamente, faltando el de carácter objetivo por lo que queda razonado y por lo considerado, en el mismo sentido, por la sentencia apelada cuyos fundamentos jurídicos hemos aceptado, poco importa que habiten en el núcleo más de 2.000 personas y que, desde otro punto de vista, alegue y pruebe laapelante que dispone del local en que se emplazaría la nueva oficina, porque, a efectos de la aplicabilidad de dicha norma, como pormenorizadamente se explicaba en las Sentencias de esta Sala de 8 de febrero de 1992, con cita de otras, lo de momento indispensable es la designación del lugar en que aquélla se instalará, porque es necesario adverar que se va a cumplir la condición de que todos y cada uno de los potenciales usuarios del servicio farmacéutico, con la instalación de la nueva oficina y no de ningún otro modo, podrán percibir las ventajas perseguidas por el artículo a cuyo amparo se acciona, constituidas por un mejor, más cómodo o más rápido servicio, como, al interpretarlo, viene exigiendo este Alto Tribunal (Sentencias de 1 de junio de 1989, 22 y 24 de octubre de 1990, y 5 y 6 de marzo y 26 de abril de 1993 ), procediendo, en consecuencia, que se confirme la sentencia recurrida, con consiguiente desestimación de este recurso.
No procede hacer expresa imposición de costas.
Declarando que no ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Teresa , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada, con fecha 20 de diciembre de 1990, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , en los autos de que aquél dimana, que mantenía la resolución de la Consejería de Sanidad de la Generalidad de dicha región, confirmatoria en alzada de la del Colegio Provincial de Farmacéuticos de Barcelona, por la que se denegó a citada recurrente autorización para la apertura de la oficina de farmacia a que los autos se refieren, la cual declaramos firme, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Y, a su tiempo, con certificación de esta sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Antonio Bruguera Manté.-Jorge Rodríguez Zapata Pérez.- José María Reyes Monterreal.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública por el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
