STS, 21 de Septiembre de 1993

Ante la Sala Jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso núm. 685 de 1986, promovido por don Simón y otros y en el que ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid y coadyuvante el Ayuntamiento de Madrid, sobre Plan General de Ordenación Urbana de Madrid.

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 5 de julio de 1990, en la que aparece el fallo que dice así: «Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Vázquez Guillen en nombre y representación de don Simón y otros, contra el acuerdo del Consejo de Gobierno, Consejería de Ordenación del Territorio, Medio Ambiente y Vivienda,de la Comunidad de Madrid, de 8 de mayo de 1986, sobre calificación, por el Plan General de Ordenación Urbana de- Madrid, del edificio sito en la calle Doctor Cortezo, núm. 7, de Madrid, donde se encuentra hoy el Teatro Fígaro, como equipamiento cultural; habiendo sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada por el Letrado Sr. Prendes Sanfeliú, y como parte coadyuvante el Ayuntamiento de Madrid, representada por el Procurador Sr. Morales Price, por lo que se confirma la mencionada resolución recurrida, por ser ajustada a Derecho. No se hace pronunciamiento sobre costas».

Contra la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por

turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 16 de septiembre de 1993, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos jurídicos

Tienen su origen estos autos en la impugnación del acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 7 de marzo de 1985 por cuya virtud se aprobaba definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana del término municipal de Madrid, impugnación esta formulada muy concretamente respecto de la calificación urbanística de la finca litigiosa en la que en la actualidad radica el Teatro Fígaro y que el plan considera equipamiento cultural privado -uso dotacional local de equipamientoen tanto que la parte actora entiende que debería ser uso residencial y/o terciario de acuerdo con los usos del entorno.

Y será ya de advertir que mientras que la Administración para explicar su decisión invoca una «estrategia» general del plan dirigida a conservar en su destino actual los equipamientos privados existentes en la ciudad, la parte apelante destaca -alegación segunda-, independientemente de otras alegaciones, que de los veintisiete teatros contemplados en la prueba practicada en la primera instancia, doce no han merecido la calificación atribuida a su finca, lo que le lleva a afirmar la arbitrariedad de la calificación.

Y ya con este punto de partida, sobre la base de la profunda discrecionalidad del planeamiento será de recordar que el «genio expansivo» del Estado de Derecho ha dado lugar al alumbramiento de un conjunto de técnicas que permiten que el control jurisdiccional de Administración, tan ampliamente dibujado por el art. 106.1 de la Constitución , se extienda incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas. Nuestra jurisprudencia ha venido acogiendo los logros doctrinales al respecto:

En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: Los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración.

Y, en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho que son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas. Tales principios - arts. 1.4 del Título Preliminar del Código Civil - informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos -la Administración no está sometida sólo a la ley sino también al Derecho, art. 103.1 de la Constitución .

Claro es que esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento. Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y mas concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - art. 9.3 de la Constitución -que en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

Existe a este respecto una frondosa jurisprudencia -Sentencias de 22 de septiembre y 15.dediciembre de 1986, 19 de mayo y 21 de diciembre de 1987, 18 de julio de 1988, 23 de enero y 17 de junio de 1989, 20 de marzo y 22 de diciembre de 1990, 11 de febrero, 27 de marzo y 2 de abril de 1991, 20 de enero. 17 de marzo y 14 de abril de 1992. 15 de marzo de 1993, etc.

Más concretamente ha de señalarse que, como reiteradamente declara el Tribunal Supremo, de la «racionalidad en la actuación administrativa» deriva una necesidad de «coherencia en el desarrollo de los criterios de planificación» -Sentencia de 8 de octubre de 1990- puesto que ha de presumirse que las reglas generales del plan «obedecen a un designio racional... apartarse de él supone una incoherencia» si tal desviación «no aparece respaldada por una justificación suficiente» -Sentencia de 20 de mazo de 1990 .

Y esta coherencia del plan, exigencia racional imprescindible salvo causa jus tipificada, implica una importante reducción de la discrecionalidad, discrecionalidad esta profunda en el momento inicial de la redacción y atenuada a medida que se va produciendo su concreto desarrollo.

En efecto, sobre la base de una observación de la realidad y de una reflexión en la que atendiendo a ciertos «objetivos» se contemplan y «analizan» las «distintas alternativas posibles» ha de producirse la «elección» de un determinado modelo territorial que además ha de «justificarse»: Este es el momento de máxima discrecionalidad pues son posibles varias -incluso muchas- soluciones jurídicamente indiferentes. Pero después, una vez elegido el modelo y fijados los «criterios de la ordenación» propuesta, con las líneas general del planeamiento se va atenuando la discrecionalidad como consecuencia de la propia decisión -«elección»- del planificador: Las concretas calificaciones del suelo han de resultar coherentes con la decisión inicial, de donde deriva que el amplio abanico primario de posibles calificaciones se va reduciendo, siendo posible que incluso desaparezca la discrecionalidad cuando ya solo resulte viable una única solución que se imponga por razones de coherencia -así, Sentencias de 2 de abril de 1991, 15 de marzo de 1993, etc.

Es claro pues que la propia dinámica de la redacción del planeamiento lleva consigo una reducción progresiva de su característica discrecionalidad.

Y puesto que el proceso intelectual y volitivo que queda expuesto es precisamente el contenido que nuestro ordenamiento jurídico impone expresamente a la Memoria del Plan - art. 38 del Reglamento de Planeamiento : De él derivan las expresiones entrecomilladas en el penúltimo párrafo del fundamento anterior- resulta evidente la transcendental importancia de tal documento que va reflejando la progresiva autolimitación de la discrecionalidad: La memoria resulta ser así un contexto dominante para el resto del plan. Su importancia es manifiesta:

Desde el punto de vista del interés público, porque viene a asegurar que verdaderamente se va a hacer efectivo en la realidad el modelo territorial justificadamente elegido.

En el terreno de la garantía del ciudadano, porque con la memoria podrá conocer la motivación de las determinaciones del plan y por tanto ejercitar con el adecuado fundamento el Derecho a la tutela judicial efectiva -- art. 24.1 de la Constitución - con lo que, además pondrá en marcha el control judicial de la Administración - art. 106.1 de la Constitución - que demanda también el interés público.

Así lo declara la jurisprudencia destacando que la memoria és ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.

Yesta memoria no es un documento accidental que pueda existir o no sino una exigencia insoslayable de la Ley -art. 12.3.a) del Texto Refundido de 1976, a la sazón vigente, y hoy art. 72.4.a) del Texto Refundido de 26 de junio de 1992 -. Las normas en nuestro sistema jurídico pueden tener o no un preámbulo o exposición de motivos. Sin embargo el plan, que tiene una clara naturaleza normativa -Sentencias de 7 de febrero de 1987, 17 de octubre de 1988, 9 de mayo de 1989, 6 de noviembre de 1990, 22 de mayo de 1991, etc.- exige como elemento integrante esencial la memoria: La profunda discrecionalidad del planeamiento, producto normativo emanado de la Administración y que pese a ello está habilitado para regular el con tenido del derecho de propiedad - art. 33.2 de la Constitución y Sentencias de 2 de febrero de 1987, 17 de junio de 1989, 28 de noviembre de 1990, 12 de febrero, 11 de marzo y 22 de mayo de 1991, etc.- explica la necesidad esencial de la memoria como elemento fundamental para evitar la arbitrariedad, de su contenido ha de fluir la motivación de las determinaciones del planeamiento -Sentencias de 9 de julio y 20 de diciembre de 1991, 15 de diciembre de 1992, etc.

Va de suyo Que las modificaciones que la redacción inicial puede sufrir a lo largo de su tramitaciónhan de estar también motivadas -Sentencias de 25 de abril y 9 de julio de 1991, 13 de febrero de 1992, etc.-lo que incluye naturalmente las que se introducen por la Comunidad Autónoma en el momento de la aprobación definitiva -Sentencias de 18 de mayo de 15 de diciembre de 1992.

En el caso que ahora se examina importa subrayar que la memoria -pág. 173- advierte que «el plan reconoce el centro y el ensanche como espacios idóneos para la implantación de equipamiento cultural de carácter singular», añadiendo que «establecimientos tales como museos, grandes bibliotecas, teatros, auditorios, etc., se consideran elementos inseparables de las funciones centrales de la ciudad... constituyen equipamientos singulares generalmente únicos» - alegaciones segunda de la parte recurrente y también segunda del ayuntamiento, en esta apelación.

Sobre esta base, el informe urbanístico -expediente sin foliar- que sirve para la desestimación del recurso de reposición previo a este proceso justifica la calificación impugnada invocando las competencias urbanísticas generales y añadiendo que tal calificación «responde además a una estrategia o determinación general del plan cual es la de conservar, en su destino actual, los equipamientos privados de que goza la ciudad, habida cuenta de la necesidad social que vienen a garantizar».

Pero ocurre que contemplados en la primera instancia veintisiete teatros, doce de ellos no aparecen granados en el equipamiento existente que se mantiene -informe de la Sección Jurídica del Departamento de zonas Protegidas de la Gerencia Municipal de Urbanismo, folios 184 y siguientes.

Y ello sin que por la Administración se haya proporcionado una explicación sobre tan diferente trato dado a unos y otros teatros.

Y no pudiendo justificarse la calificación litigiosa por la consideración del edificio como de protección ambiental -la Comunidad subraya que tal consideración «no afecta al uso del inmueble sino a sus características estéticas y arquitectónicas que no se plantean en esta litis», folio 67- tendrá interés examinar las alegaciones de las Administraciones demandadas y hoy apeladas a lo largo del curso de estos autos:

1. Fase de instancia. El recurrente en su demanda -folio 54 de los autos- había indicado que «de los 31 teatros que se encuentran en el centro y en el ensanche de Madrid y normalmente en funcionamiento, el Plan General de Ordenación de Madrid no conserva como equipamiento cultural según las informaciones verbales dadas a mi representado» a doce de ellos.

   Con este punto de partida será de indicar:

1. En la contestación a la demanda de la Comunidad de Madrid -folio 69- se minimiza la alegación de la parte actora por no aportarse pruebas y por basarse en informaciones verbales. Y se subraya, esta contestación de la Administración se produce a pesar de que ella debía conocer las calificaciones que había atribuido a los diferentes teatros. Al propio tiempo, la Comunidad formulaba una reserva para estar el resultado de la prueba, lo que parecía una promesa de alegaciones para en su momento sobre el punto debatido, promesa ésta que como se verá resultó incumplida. Y en la contestación del ayuntamiento -folios 75 y 76- se indicaba que las alegaciones del actor no eran atendibles, recogiendo el contenido ya transcrito de la página 173 de la Memoria, que sin embargo no explica el diferente tratamiento urbanístico dado a unos y otros teatros, b) Ya en conclusiones, la Comunidad -folio 174- señalaba que las alegaciones de discriminación no habían sido probadas -efectivamente se había denegado el recibimiento a prueba-, añadiendo que se tratada de «puras apreciaciones subjetivas sostenidas con notoria debilidad», guardando silencio el Ayuntamiento en el escrito correspondiente a esta fase procesal - folio 176-. c) Practicada prueba para mejor proveer, el informe de la Sección Jurídica del Departamento de Zonas Protegidas de la Gerencia Municipal de Urbanismo vino a demostrar que de los veintisiete teatros examinados, doce no han sido granados en el equipamiento existente que se mantiene -folio 184 y siguientes-. d) Dado traslado a las partes de dicha prueba, que venía a acreditar los datos de hecho que servían de base a las alegaciones del actor, ambas Administraciones demandadas guardaron silencio. Y es de añadir que el resultado de esta prueba se recoge expresamente en la sentencia apelada.

   2. Fase de apelación. Pese al contenido de la sentencia apelada que acaba de hacerse constar y de que el demandante ahora apelante había hecho alegaciones sobre este punto, el ayuntamiento al formular las suyas se limitaba a copiar el texto de su contestación a la demanda aludiendo «a las relaciones de teatros que articula la parte recurrente en su demanda», olvidando que ya en este momento procesal el dato era un hecho acreditado por el informe de su Gerencia y recogido además en la sentencia. La Comunidad omitió el tema en sus alegaciones.

En definitiva, resulta evidente que las Administraciones demandadas han huido del temalitigioso evitando dar una explicación respecto de la muy diferentes suerte urbanística que han corrido los teatros madrileños en la Revisión del Plan General.

Y con este dato, la sentencia apelada, desestimando la demanda, indica que si bien por la Administración no se dan razones adecuadas para esta diferenciación, los recurrentes no han alegado y probado los motivos por los cuales se produjo la diferente calificación.

Pues bien, esta Sala ha de destacar que los motivos de una calificación urbanística han de ser exteriorizados precisamente por la administración sin que pueda atribuirse una carga de adivinación al ciudadano: El art. 38 del Reglamento de Planeamiento ya examinado, al determinar con riguroso acierto el contenido de la memoria, es terminantemente claro al respecto.

Así las cosas será de señalar que la «estrategia» general del plan tendente a conservar en su destino actual los equipamientos privados, es decir en lo que ahora importa, los teatros no vulnera en modo alguno las exigencias de racionalidad que derivan del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

También resulta razonable que dentro de esa «estrategia» pueda no ser necesaria o adecuada la conservación de todos los teatros, pero la distribución de éstos en los dos grupos -los que se conservan y los que no- ha de producirse en virtud de algún criterio para evitar que sea simple fruto de la arbitrariedad desde luego, ese criterio, que ha de determinar por consecuencia la calificación urbanística de cada teatro -recuérdese la autolimitación de la discrecionali-dad por razones de coherencia-, ha de quedar claramente expresado o por lo menos ha de resultar implícito y susceptible de ser concretado para asegurar desde el punto de vista del interés público que con aquella calificación se están sirviendo sus exigencias y desde el punto de vista del ciudadano que la calificación no es hija de la pura arbitrariedad para, en caso contrario, poder impugnarla con el adecuado fundamento no habiéndose expresado en el caso que ahora se examina el criterio limitativo de la discrecionalidad que acaba de indicarse, la Sala entiende rigurosamente insuficiente la motivación de la calificación impugnada lo que, careciéndose de los datos necesarios para decidir sobre el fondo del asunto -no se sabe por qué el litigioso se incluye en el grupo de los teatros a mantener a diferencia de otros-, determina un pronunciamiento parcialmente estimatorio de la apelación, para, con anulación del acto recurrido en el extremo aquí impugnado, declarar la procedencia de que, con la adecuada motivación, se dicte la resolución procedente en Derecho.

Respecto de las costas, será de indicar:

1. Ciertamente nuestro ordenamiento procesal establece algunas limitaciones en cuanto a la condena en costas del coadyuvante - art. 131.2 de la Ley Jurisdiccional .

   Pero ha de recordarse que la diversidad de intereses presentes en el campo del urbanismo hacen de la de planeamiento una potestad de titularidad compartida por los municipios y las Comunidades Autónomas. Su actuación se lleva a cabo a través de un procedimiento bifásico en el que a la aprobación provisional del municipio, en lo que ahora importa, sigue en el tiempo la definitiva de la Administración Autonómica.

   Partiendo de la base de que «en la relación entre el interés local y el interés supralocal es claramente predominante este último» - Sentencia del Tribunal Constitucional 170/1989, de 19 de octubre queda perfectamente justificado que, en el aspecto temporal, la decisión autonómica se produzca con posterioridad a la municipal y que, en el aspecto sustantivo, aquélla haya de contemplar el plan no sólo en sus aspecto reglados sino también en los discrecionales que por su conexión con intereses supralocales hayan de ser valorados para asegurar una coherencia presidida por la prevalencia de tales intereses superiores.

   Pero aun siendo esto así, lo que aquí se destaca es la existencia de unos intereses locales en el planteameinto que justifican la participación municipal en la competencia y que, en lo que ahora importa, evidencian una clara legitimación del Ayuntamiento para participar en los procesos en los que se discute la legalidad de un plan que traza el marco territorial en el que se va a desarrollar la convivencia de su población. Y ello con plena transcendencia para hacer necesario el emplazamiento personal y no edictal que demanda el art. 24.1 de la Constitución .

   De aquí deriva que independientemente de lo que pudiera desprenderse del art. 237.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo en relación con el art. 29.2 de la Ley Jurisdiccional , una interpretación evolutiva de este último precepto conduce a la conclusión de que aunque el acuerdo de aprobación definitiva contenga modificaciones no podrá olvidarse la legitimación del municipio y viceversa, el hecho deque la aprobación definitiva sea pura y simple no eliminará la legitimación autonómica.

   La doble naturaleza de los intereses en presencia, que determina una competencia compartida, reclama, por consecuencia, la doble legitimación indicada -Sentencia de 20 de marzo y 10 de abril de 1990-: Ambas Administraciones -autonómica y municipal- tienen la condición de demandadas en los procesos en los que se impugna, en lo que ahora importa, un plan general, sin que ninguna pueda considerase mera coadyuvante -así lo indicaba con acierto la Comunidad de Madrid en su contestación a la demanda -folios 68 y 79.

   Ello excluye la aplicabilidad del art. 131.2 de la Ley Jurisdiccional .

2. El art. 131.1 de la citada ley contiene una norma de carácter rigurosamente imperativo dirigida al juzgador y sobre esta base, la Sala, con una reflexión detenida sobre la actuación procesal de las Administraciones demandadas -fundamento jurídico sexto y primer párrafo del séptimo-, que tan graves consecuencias ha determinado para este proceso -fundamento jurídico octavo, párrafo último-, en aplicación de los criterios establecidos en el citado precepto, estima procedente imponer a aquéllas las costas de la primera instancia y no las de la segunda.

   En atención a lo expuesto,

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Simón , doña Carolina , doña Marcelina y doña María Esther contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de julio de 1990 , con revocación de esta sentencia y parcial estimación del recurso contencioso- administrativo dirigido en último término contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 7 de marzo de 1985 que aprobaba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana del Término Municipal de Madrid, debemos anular y anulamos el acto impugnado exclusivamente en lo que atañe a la calificación del edificio sito en la calle Doctor Cortezo, núm. 5 -Teatro Fígaro- de esta villa, a fin de que con una completa motivación se dicte la resolución procedente en Derecho, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a las Administraciones demandadas -autonómica y municipal- y sin hacer una expresa imposición de las costas originadas por esta segunda instancia.

ASI por esta nuestra sentencia que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Javier Delgado Barrio.-Juan García Ramos Iturralde.-Mariano de Oro Pulido López.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Francisco Javier Delgado Barrio, Magistrado Ponente, lo que como Secretario certifico.