STS, 21 de Julio de 1993
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:1993:5563 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 2.532.-Sentencia de 21 de julio de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación, núm. 12.795/1991.
MATERIA: Farmacias; apertura.
NORMAS APLICADAS: Real Decreto 909/1978, de 14 de abril .
DOCTRINA: El Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , no puede tacharse de inconstitucional. Dicho
Real Decreto es de aplicación al caso de referencia.
En la villa de Madrid, a veintiuno de julio de mil novecientos noventa y tres.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por doña Sandra contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 14 de octubre de 1991 , relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido en este proceso el citado Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y doña Sandra así como doña Julia .
Antecedentes de hecho
Con fecha 29 de agosto de 1988 doña Julia dirigió escrito al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Baleares en el que solicitaba autorización de apertura de nueva oficina en el término municipal de Pollensa (Mallorca). Dicha solicitud se efectuaba al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril , y por tanto para atender a un núcleo de población.
Durante la tramitación del expediente se opusieron a la autorización solicitada determinados farmacéuticos, todos ellos con oficinas de farmacia abiertas en el citado término municipal.
La Junta de Gobierno del citado colegio Oficial de Farmacéuticos acordó en 31 de agosto de 1989 denegar la autorización de apertura solicitada por entender que no se cumplían los requisitos exigidos por el precepto regulador.
Contra esta denegación la Sra. Julia interpuso recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, recurso que fue desestimado por resolución de 8 de febrero de 1990.
Entendiendo no ajustada a Derecho esta desestimación doña Julia interpuso en 13 de junio de 1990 recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.
Tramitado el recurso en debida forma, por la Sala competente se dictó Sentencia en 14 de octubre de 1991 en cuyo fallo se estimaba el recurso interpuesto y se declaraban no conformes a Derecho los actos administrativos recurridos.Cuarto: Contra esta sentencia por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por doña Sandra se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, habiendo comparecido ante este Tribunal Supremo el citado Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y doña Sandra como apelantes, así como doña Julia , que comparece en concepto de apelada.
Tramitado dicho recurso según las normas procesales vigentes, señalándose el día 20 de julio de 1993 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar.
Fundamentos de Derecho
En el caso de autos, que se refiere a apertura de nueva oficina de farmacia para servir un núcleo de población al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto regulador, tanto las alegaciones del recurrente ante el Tribunal de instancia ahora apelado como la sentencia que se apela, parten del principio pro apertura, basado en las libertades de empresa y de establecimiento profesional que consagra la Constitución Española . Por tanto es particularmente útil recordar la doctrina general sobre el tema que viene manteniendo la Sala en la jurisprudencia más reciente.
Esta doctrina parte de la base de que, según las Sentencias del Tribunal Constitucional sobre la materia, no puede tacharse de inconstitucional el Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril . Ello significa desde luego que no puede mantenerse la inaplicación del citado Real Decreto por su pretendida inconstitucionalidad, aunque si es necesario aplicar a la apertura de farmacias los principios de libre empresa y libre establecimiento. Tal aplicación conduce a que deba darse la interpretación más flexible de los preceptos reglamentarios.
De este modo ha venido elaborándose una doctrina jurisprudencial que, a partir de la normativa del Reglamento que no es posible ignorar ni marginar, coordina los citados principios con el mejor servicio público farmacéutico.
Estas premisas jurisprudenciales obligan a examinar si se cumplen en el caso
concreto los requisitos reglamentarios de distancia hasta las farmacias más próximas, verdadera existencia de núcleo, y población de al menos 2.000 habitantes. No obstante, como se ha dicho, el cumplimiento de estos requisitos debe ser interpretado de modo flexible aunque sin ignorarlos.
Viniendo al caso de autos no se plantea cuestión alguna respecto a la distancia a las farmacias más próximas, extremo no controvertido por las partes. En cambio hay que estudiar el cumplimiento de los otros dos requisitos de existencia de núcleo y de población que será servida por la nueva farmacia.
En cuanto al núcleo de población el delimitado forma parte del casco urbano del Puerto de Pollensa, estando separado del resto del entramado urbano de la localidad por la carretera desde la ciudad de Pollensa a Puerto de Pollensa, que atravesando éste continúa hasta Fórmente y que recibe en su transcurso por la ciudad la denominación propia de una calle más.
Esta circunstancia no impide de por sí la consideración como núcleo, pues la jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha admitido la existencia de núcleo dentro de un casco urbano cuando el acceso a las farmacias existentes suponía una especial dificultad o penosidad. Ahora bien, en el caso de autos no se ha acreditado en modo alguno que esto ocurra por lo que ciertas consideraciones tanto deducidas de la experiencia vulgar como de la científica (incluso de los informes científicos incorporados a los autos) son irrelevantes para la resolución del proceso.
Pues nada impide que determinados estudios de ciencias sociales lleguen a la conclusión de que existen diversas zonas de la geografía urbana de la ciudad. Por otra parte también resulta escasamente relevante que la calle o carretera que constituye un elemento fundamental de separación arroje algún tráfico mayor que las demás calles de la ciudad. Lo que importa a los presentes efectos, partiendo de que el supuesto núcleo es un sector del entramado urbano, es que exista dificultad en el acceso a las farmacias ya establecidas, extremo que, al no haber sido probado, impide que se aprecie la existencia de núcleo de población.
A la misma conclusión de incumplimiento del requisito reglamentario se llega si se examinala cifra de población, que ha de ser de al menos 2.000 habitantes. Pues en el caso de autos, a partir del exiguo número de habitantes censados, computando la población flotante y estacional y efectuando el adecuado promedio se llega a la cifra del 1.760 habitantes, la cual aún dista en más de 200 de la magnitud de población que fija el precepto reglamentario.
Pese a ello la sentencia apelada otorga la farmacia, valorando a estos efectos el documento sometido a la aprobación de la Asamblea de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares sobre oferta turística ilegal o clandestina. De ello se deduciría que la población flotante y estacional es mucho mayor que la computada.
No obstante, entiende la Sala que este documento no puede tomarse en consideración a los presentes efectos y ello aunque, como alega la parte apelada, la población que utiliza la oferta turística de este tipo necesite el servicio público farmacéutico. Pues una cuestión es que tal oferta turística ilegal o clandestina exista, y otra muy distinta que se dé precisamente en la zona urbana donde se pretende instalar la farmacia, extremo no probado ni acreditado en absoluto en el presente proceso.
En consecuencia se llega a la conclusión de que no han sido acreditados los requisitos reglamentarios de existencia de núcleo y cifra de población, por lo que procede estimar el recurso y revocar la sentencia apelada.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del art. 131 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación, por lo que revocamos la sentencia apelada y declaramos ser conformes a Derecho los actos administrativos recurridos ante el Tribunal de instancia; sin expresa imposición de costas.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.- Mariano Baena del Alcázar.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.
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