STS, 10 de Marzo de 1993
| Ponente | VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS |
| ECLI | ES:TS:1993:1425 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
. 839.-Sentencia de 10 de marzo de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas.
PROCEDIMIENTO: Recurso.
MATERIA: Funcionarios.
NORMAS APLICADAS: Arts. 129 a 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo .
DOCTRINA: El acuerdo del Consejo de Ministros, por el que aprueba la aplicación del régimen
retributivo previsto en una norma legal, tiene carácter normativo, por lo que, para su elaboración,
debe seguirse el procedimiento que la Ley regula para las disposiciones generales. La no
observancia del procedimiento supone vulnerar el art. 24 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado .
En la villa de Madrid, a diez de marzo de mil novecientos noventa y tres.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al final anotados, el recurso contencioso-administrativo que con el núm. 296 de 1988 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Coordinadora Estatal de Servicios de Urgencia Extrahospitalarios de la Seguridad Social, representada y defendida por el Procurador de los Tribunales don José Granados Weil, contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de abril de 1988, por el que se aprueba la aplicación del régimen retributivo previsto en el Real Decreto-ley 3/1987, de 11 de septiembre , al personal facultativo y Ayudante técnico sanitario/Diplomado universitario de enfermería de los específicos de atención primaria y de los servicios de urgencia. Habiendo sido parte recurrida la Administración del Estado, representada y recurrida por el Sr. Abogado del Estado.
Antecedentes de hecho
Por la Coordinadora Estatal de Servicios de Urgencia Extrahospitalarios de la Seguridad Social se interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el «Boletín Oficial del Estado» y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a dicha recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala dicte Sentencia estimando el presente recurso, declarando no ajustado a Derecho el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, se declare el derecho del personal sanitario de urgencias a percibir sus retribuciones sin reducción por la jornada laboral, fijando en dicho suplico los complementos y niveles Que estima oportunos y finalmente que se fijen los efectos del acuerdo a partir del día 1 de enero de 1987.
El Abogado del Estado se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala dicteSentencia en la que se declare la inadmisibilidad del recurso o, subsidiariamente, la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, confirmando íntegramente el acuerdo del Consejo de Ministros que se impugna.
Solicitado el recibimiento a prueba por el recurrente, se acordó practicarla por Auto de 7 de julio de 1989.
Una vez practicada la prueba propuesta, se acordó sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, se concedió a las partes el término sucesivo de quince días, evacuándolo con sus respectivos escritos en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 17 de noviembre de 1992, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento; acordándose por providencia de la misma fecha oír a las partes por plazo común de diez días sobre la posible inadmisibilidad del recurso, evacuando dicho trámite ambas partes por escritos que obran unidos a los autos.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas.
Fundamentos de Derecho
Se impugna en este proceso el acuerdo del Consejo de Ministros, por el que se aprueba la aplicación del régimen retributivo previsto en el Real Decreto-ley 3/1987 , sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud.
La demanda en orden subsidiario (tras la aclaración subsanatoria de respuesta a la cuestión planteada a las partes por la vía del art. 43 de nuestra Ley Jurisdiccional ) reclama primero la nulidad total del acuerdo por las razones formales que se indican, así como de ciertos contenidos del mismo por vicios de fondo, y subsidiariamente el derecho de los facultativos, afectados por el acuerdo, a determinadas percepciones.
La petición principal de nulidad del acuerdo referido por razones formales tiene como presupuesto lógico la atribución al mismo del carácter de disposición general, y se funda en la inobservancia de las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo sobre la elaboración de tales disposiciones (arts. 129 a 132, incl.).
Por otra parte, el Abogado del Estado opone a la demanda la causa de inadmisiblidad del apartado e) del art. 82 de nuestra Ley Jurisdiccional (falta del recurso previo de reposición), partiendo de la tesis, contraria a la de la parte recurrente, de que el objeto del recurso no es una disposición general, sino un acto administrativo de destinatario plural.
Ese planteamiento procesal del Abogado del Estado reclamaría, dado lo dispuesto en el art. 129.3 de nuestra Ley de Jurisdicción , que requieriésemos al demandante para que formulara el recurso de reposición en el plazo de diez días, requerimiento que ya supondría de por sí un reconocimiento de la necesidad de dicho requisito procesal previo, cuya necesidad, en este caso, paradójicamente, sólo puede establecerse sobre la base de la decisión de lo que en el proceso se presenta como la principal de las cuestiones de fondo; esto es, si lo recurrido es una disposición general, o un acto administrativo, pues de tal opción depende la excepción a la necesidad de tal requisito [ art. 53 e) L.J.] o la exigencia del mismo (art. 52 ).
Es lógico, por tanto, que eludamos al citado requerimiento y que entremos directamente a examinar dicha cuestión de fondo.
En todo caso, y aun admitiendo por ahora a los meros efectos dialécticos que nos hallásemos ante un acto administrativo, según nuestra Sentencia de 23 de abril de 1991, no procedería la inadmisibilidad «pues, de un lado, fue la Administración, que ahora opone la excepción la causante de la misma, al no haber indicado los recursos administrativos procedentes, en el momento de notificar los actos recurridos, incumpliendo el mandato legal del art. 79, p. 2, de la Ley de Procedimiento Administrativo , y porque, desde otro punto de vista, lo que procedería, ante el carácter de la excepción alegada, sería otorgar al demandante el plazo de diez días para formular la reposición, conforme al art. 129, p. 3, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; lo que no es adecuado en el actual estado procesal, vistas lasposiciones de las partes respecto al fondo del litigio que racionalmente permiten prever que de otorgarse la posibilidad de subsanación, la respuesta de la Administración sería la misma, negativa, manifestada en la contestación de la demanda», por lo que la exigencia de la reposición debe obviarse por economía procesal (Sentencias de 28 de febrero y 28 de octubre de 1989).
Entrando en el análisis de la naturaleza atribuible al acuerdo recurrido, en la alternativa dialéctica, disposición general o acto administrativo de destinatario plural, hemos de empezar observando que en hipótesis asimilables a la actual la antigua Sala Quinta en Sentencias de 16 de octubre de 1987, 29 de enero de 1988 y 12 de junio de 1988, rechazó la caracterización jurídica del acuerdo del Consejo de Ministros, en aquellas ocasiones impugnado, en tanto que disposición de carácter general, optando por el otro termino de la alternativa.
Sin embargo, esta Sección Séptima de la Sala Tercera, en relación con acuerdos de aprobación de plantillas de Ayuntamientos, que, de seguir la orientación jurisprudencial de las precitadas Sentencias, pudieran haber merecido similar calificación, se ha inclinado por caracterizarlos como normas, en Sentencias, entre otras, de 22 de enero y 5 de febrero de 1991; e incluso una Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera, de 14 de noviembre de 1991, ha atribuido carácter de norma a un acuerdo del Consejo General del Colegio de Médicos, lo que permite entender que la línea jurisprudencial expresada en las Sentencias de primera cita se ha revisado con posterioridad, profundizando en el carácter de acto ordenador, y no de acto ordenado, para conferir la calificación de norma al acto que cumple aquella función.
Se justifica así el consciente apartamiento de la jurisprudencia citada de la antigua Sala Quinta.
No creemos que la veste formal del acuerdo deba ser el criterio determinante para su caracterización, sino que se impone un análisis sustancial de su función jurídica.
Según el criterio diferencial entre acto y norma, acogido en nuestra jurisprudencia (así, aparte de las Sentencias citadas de nuestra Sección, de 22 de enero y 5 de febrero de 1991, y la asimismo citada de la Sección Cuarta de 14 de noviembre de 1991, las de la antigua Sala Cuarta de 21 de marzo de 1986 -fundamento de Derecho cuarto-, 19 de enero de 1987 -fundamento de Derecho tercero- y de la Sección Segunda de esta Sala Tercera de 7 de febrero de 1991 -fundamento de Derecho segundo-, entre otras), lo fundamental es decidir si nos hallamos ante la aplicación de una norma del Ordenamiento -acto ordenadoque agota su eficacia en la propia aplicación; o si, por el contrario, se trata de un instrumento ordenador, que, como tal, se integra en el Ordenamiento jurídico, completándolo, y erigiéndose en pauta rectora de ulteriores relaciones y situaciones jurídicas, y cuya eficacia no se agota en una aplicación, sino que permanece, situada en un plano de abstracción, por encima de destinatarios individualizados y en una perspectiva temporal indefinida, como base de una pluralidad indeterminada de cumplimientos futuros.
No es aceptable que el acuerdo que nos ocupa sea un mero acto de aplicación del nuevo régimen retributivo establecido en el RDL 3/1987, de 11 de septiembre, un acto administrativo plural, o con pluralidad de destinatarios, que no innove el Ordenamiento jurídico, que se limite a aplicarlo a un supuesto determinado.
Aquí no se trata de un supuesto determinado, en el que puedan hallarse una pluralidad indeterminada de sujetos, y a los que se aplique una norma preexistente, pues el RDL sólo establece criterios normativos muy generales, insusceptibles por sí solos de una aplicación a ningún supuesto concreto. Por el contrario, el acuerdo tiene en sí un similar sentido de abstracción y generalidad, y de temporalidad indefinida, si bien, con mucha mayor concreción en su contenido, como complemento indispensable de la norma superior. El sentido ordenador del mismo resulta así evidente, tratándose por su sustancia y su función de una auténtica norma, integrante del Ordenamiento jurídico de las retribuciones del Personal Estatutario del Instituto Nacional de la Salud, que culmina, dándola concreción, y permitiendo, por tanto, su efectiva aplicación, la ordenación iniciada en el RDL.
No obsta a ello el que tal acuerdo nazca de las habilitaciones concedidas al Gobierno en las disposiciones finales 1.ª y 3.ª de dicho RDL , pues en ellas sólo debe verse la atribución a aquél de la potestad ordenadora, lo que es perfectamente compatible con el hecho de que en su ejercicio deba adoptarse la forma correspondiente a la función jurídica para la que se habilita, por exigencia de lo dispuesto en el art. 24 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , observando las garantías procedimentales, establecidas con carácter general, para el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno.
Baste como ejemplo de habilitaciones análogas, que se actualizan a través de una norma de típica forma reglamentaria, la contenida en la disposición adicional 18 de la Ley 30/1984 , que acaba de sercumplimentada por el RD de 5 de febrero de 1993, núm. 182/93 («BOE» de 23 de febrero de 1993 ).
Proclamado, pues, el carácter normativo del acuerdo impugnado, su sustancial significado de disposición general, es visto que en su elaboración debió seguirse el procedimiento regulado en los arts. 129 a 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo . Obviamente no sería admisible que por el hecho de eludir la forma jurídica correspondiente a la función normativa que se desarrolla (lo que de por sí constituye una vulneración legal del art. 24 LRJÁE ) pudieran excusarse las garantías establecidas para el ejercicio legal de dicha función.
Como vicios del procedimiento de elaboración de la norma infringida se denuncian por la parte la ausencia de los estudios e informes exigidos por el art. 129.1 de la LPA , la ausencia del informe de la Secretaría General Técnica o de la Subsecretaría, reclamado por el art. 130 del propio texto legal , y la ausencia de informes preceptivos de las Entidades a que se refiere el art. 130.4, referida en este caso al de la Comisión Superior de personal, creada por la Ley 30/1984 .
Debe prosperar la impugnación por lo que hace a la ausencia de los dos primeros informes ( arts. 129.1 y 130.1 LPA ) con la consecuencia de la nulidad de pleno derecho de la norma dictada prescindiendo de los mismos, siguiendo para establecer tal grave consecuencia la doctrina de las Sentencias de este Tribunal de 23 de noviembre de 1987 de la antigua Sala Cuarta, 7 de marzo de 1990 (Sección Quinta de esta Sala), 10 de julio de 1990 (Sección Primera), 27 de julio de 1990 (Sección Tercera) y 21 de noviembre de 1990 (Sala especial de revisión).
No puede minimizarse en este caso el significado de la ausencia de los requisitos formales, pues sólo si se hubieran observado, estaríamos en condiciones de poder examinar la justificación de las diferencias de tratamiento jurídico, que se precisan, e impugnan, en la parte de demanda relativa a los concretos contenidos del «acuerdo» recurrido, respecto a niveles, complemento específico y complemento de atención continuada (algunas de las cuales prima facie no resultan explicables), y sin cuyos informes en modo alguno puede decirse que esté garantizada «la legalidad, acierto y oportunidad» de la norma, como exige el art. 129.1 LPA , lo que evidencia su significación trascendental en este caso.
La rigurosa exigencia legal de los requisitos de los arts. 129.1 y 130.1 LPA no puede entenderse sustituida, como pretende el Abogado del Estado, por el acuerdo de 25 de marzo de 1987 concertado entre representantes del Ministerio de Sanidad y Consumo y las Centrales Sindicales firmantes, acuerdo que a la sazón no tenía concreta cobertura legal en sí mismo considerado, como instrumento técnico de regulación directa del régimen retributivo de un personal sujeto a un Estatuto legal ( art. 45 de la Ley General de Seguridad Social ), pues tal posibilidad no tuvo entrada en nuestro Ordenamiento jurídico hasta la Ley 9/1987 , posterior al acuerdo referido, en la que además tampoco ese tipo de acuerdos puede realizarse del modo en que se efectuó el referido, sino a través de las mesas de negociación reguladas en la misma.
No es aceptable, sin embargo (aunque a estas alturas del discurso resulta ya intrascendente), la vulneración del art. 130.4 LPA , por omisión del informe de la Comisión Superior de Personal, creada por el art. 9.° de la Ley 30/1984 , pues su tarea informativa, según el art. 5.° b) del RD 453/1985 de 6 de marzo (que regula su composición y funciones), se refiere «al personal incluido en el art. 1.1 de la Ley 30/1984 », dentro de cuya referencia personal no se encuentra el personal estatutario al que se refiere el «acuerdo» recurrido, según se infiere de lo dispuesto en el art. 1.1 c) de dicha Ley en relación con su adicional 16.1, transitoria 4.ª y derogatoria 1 .ª, B, párrafo final, echándose en falta en ese apartado de la demanda la demostración del carácter funcionarial de los afectados por el «acuerdo», que es presupuesto inexcusable para la necesaria intervención informadora de aquella Comisión, no pudiendo compartir, por lo demás, las alegaciones de la parte en las que, a propósito de la impugnación del módulo horario atendido para fijar las retribuciones, se intenta justificar el carácter estrictamente funcionarial del personal concernido, en términos de la Ley 30/1984 .
La declaración de nulidad del «acuerdo» impugnado, supone la aceptación en lo esencial del pedimento principal de la demanda, lo que lógicamente hace innecesario el examen del subsidiario.
Mas debe advertirse que en dicho pedimento no sólo se reclama la declaración de nulidad del «acuerdo» recurrido, sino la de sus actos de aplicación, complemento anulatorio éste que no puede prosperar, dado lo dispuesto en el art. 120.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo , instrumento legal necesario para evitar el daño de la Seguridad Jurídica ( art. 9.3 CE ), ello aparte de que la excesiva generalidad de la referencia a los actos de aplicación impide el preciso conocimiento de los mismos, para a su vista poder aceptar la petición de la parte.
No se aprecian motivos que justifiquen una especial imposición de costas.FALLAMOS:
Que estimando en lo esencial el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Coordinadora Estatal de Servicios de Urgencia Extrahospitalarios de la Seguridad Social contra el «acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba la aplicación del Régimen Retributivo previsto en el Real Decreto-ley sobre Retribuciones del Personal Estatutario del Instituto Nacional de la Salud», debemos declarar y declaramos la nulidad de pleno Derecho del mismo, sin perjuicio de la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación del mismo; sin hacer especial imposición de costas.
ASI, por esta nuestra sentencia firme, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-César González Mallo.-Enrique Cáncer Lalanne.-Vicente Conde Martín de Hijas.-Marcelino Murillo Martín de los Santos.-Melitino García Carrero.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas, Magistrado Ponente de esta Sala del Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario certifico.
