STS, 26 de Enero de 1993

El Procurador don Francisco Antonio Revert Cortés, en representación de doña Lourdes , ante el Juzgado de Primera Instancia de Alcoy, núm. 1, demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra don Carlos Ramón , sobre declaración de nulidad de convenio regulador; estableciéndose en síntesis los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando se dictase sentencia "en la que se contengan los siguientes pronunciamientos: a) Se declare nulo y sin ningún vigor ni efecto el convenio regulador obrante en el procedimiento núm. 499/1984 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcoy sobre separación, todo lo actuado a partir del momento en que se omitió el preceptivo trámite de audiencia al Ministerio Fiscal en dicho procedimiento seguido entre las partes contendientes, y en consecuencia, la nulidad de la sentencia recaída en tales autos, y de todos los trámites seguidos en el juicio de divorcio núm. 171/1987, tramitado ante el propio Juzgado núm. 1. b) Alternativa y subsidiariamente: 1.ºSe declare nulo e ineficaz el convenio regulador establecido en autos de procedimiento de separación núm. 499/ 1984 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcoy, así como la resolución judicial por la que se aprueba y los actos que traigan causa de la misma resolución, en concreto la liquidación de la sociedad legal de gananciales, y, en lo menester, los pronunciamientos de las sentencias dictadas en los procedimientos de separación indicado y de divorcio 171/1987 de igual Juzgado núm. 1 , en los extremos concernientes a la regulación de la situación patrimonial entre los ex cónyuges doña Lourdes y don Carlos Ramón y los hijos habidos de su matrimonio; así como la nulidad de las inscripciones regístrales que, sobre los bienes inmuebles adjudicados al demandado en la liquidación de la sociedad legal de gananciales, hayan podido practicarse en favor de dicho demandado. 2.º Se condene al demandado a otorgar convenio regulador ajustado a Derecho, y a practicar en consecuencia la liquidación de la sociedad legal de gananciales, sustituyendo el Juzgador a la contraparte si resistiere o se opusiere a dicho otorgamiento.

3. Asimismo alternativa y subsidiariamente, y caso de no darse acogida a las precedentes pretensiones, se declare la rescisión del convenio regulador unido a los autos de separación referidos, así como de los particulares de los pronunciamientos posteriores recaídos en dicho auto de separación y de divorcio en cuanto ratifiquen o sancionen tal convenio regulador, habida cuenta la lesión causada a la actora; y condenándose a la parte demandada a que indemnice a la misma en el importe exacto del daño que se fijará en la sentencia a tenor de la prueba practicada, o que en su caso se difiera para los trámites de ejecución de sentencia, concediendo al demandado la opción entre la indemnización del daño causado o que se proceda a nueva partición.

4. Se condene en costas a la parta demandada si se opusiere a la presente demanda". Admitida la demanda y emplazado el mencionado demandado, compareció en los autos en su representación el Procurador don Carlos Ramón , que contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente y terminó suplicando "se dictara sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda y se absolviera libremente de la misma a su representado, condenando a la actora al pago de las costas procesales". Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el art. 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ésta se celebró el día señalado, con asistencia de las partes sin avenencia. Recibido el pleito a prueba se practicó las que propuestas pollas partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas se convocó a las partes a comparecencia poniéndolas mientras tanto de manifiesto en Secretaría para que hicieran un resumen de las mismas lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia. El Sr. Juez de Primera Instancia del núm. 1 de Alcoy, dictó Sentencia de fecha 3 de mayo de 1989 , con el siguiente fallo: "1.º Que desestimando parcialmente la demanda deducida por doña Lourdes , representada por el Procurador Sr. Revert Cortés, contra don Carlos Ramón , representado por el Procurador Sr. Blasco Santamaría, debo decretar y decreto que se mantenga la vigencia y eficacia del convenio regulador establecido en autos de procedimiento de separación núm. 499/1984, seguido ante este Juzgado, cuya nulidad se interesaba. 2.º Que estimando parcialmente la demanda deducida, debo decretar y decreto que en su caso y período de ejecución de sentencia si así lo instase la actora, se practiquen las correcciones materiales de los errores de cuenta e inventario en que hayan podido incurrir los contendientes en el momento de la celebración de aquél, condenando al demandado a estar y pasar por el resultado de los dictámenes periciales que en su momento se practiquen, sobre la base de los términos de los informes que en aquel momento se emitan. 3.º Que debo decretar y decreto que cada una de las partes abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la representación de doña Lourdes y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia dictó Sentencia con fecha 21 de junio de 1990 , con la siguiente parte dispositiva. Fallamos: "Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por doña Lourdes , contra la Sentencia de fecha 3 de mayo de 1969, dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia del núm. 1 de Alcoy , en los autos de juicio menor cuantía seguidos frente a don Carlos Ramón , y con estimación del recurso de apelación por éste formulado, se revoca en parte dicha sentencia, en el pronunciamiento adoptado relativo a la corrección de errores de cuenta y de inventario, deferidos practicar a la ejecución de sentencia, como se la revoca en lo concerniente a las costas de la primera instancia, y se la confirma en cuanto al pronunciamiento principal adoptado, desestimatorio en un todo de los pedimentos de la demanda. Con expresa imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las causas en la apelación."

El Procurador don Juan Corujo López-Villamil, sustituido posteriormente por el también Procurador don Luis Suárez Migoyo, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia, con apoyo en los siguientes motivos: 1.º Al amparo del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega infracción, por no aplicando de lo establecido en el art. 6.3. del Código Civil, en relación con el apartado 6 de la disposición adicional sexta de la Ley 30/ 1981,de 7 de julio , así como el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985. 2 .º Al amparo del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aduce infracción, por inaplicación del art. 1.074 en relación con el art. 1.410, ambos del Código Civil, en relación con el 1.410 del propio Cuerpo Legal. 3 .º Al amparo del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del art. 1.265 en relación con el art. 1.266 del Código Civil .

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 12 de enero de 1993.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Antonio Gallón Ballesteros.

Fundamentos de Derecho

Doña Lourdes demandó por los trámites del juicio de menor cuantía a don Carlos Ramón , del que se hallaba divorciada, solicitando básicamente que se declarase la ineficacia del convenio regulador de la separación, pedida judicialmente de mutuo acuerdo y obtenida por sentencia firme, por falta del trámite de audiencia al Ministerio Público existiendo hijos menores del matrimonio, con la consiguiente condena del demandado a verificar nueva partición, sustituyendo el juzgador al mismo si a ello se negare. Alternativa y subsidiariamente, y caso de no acogerse las precedentes pretensiones, se declarara la rescisión del convenio por lesión causada a la actora. Con condena en costas al demandado.

El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda, en cuanto mantuvo la vigencia y eficacia del convenio regulador, pero decretó que "en su caso y en período de ejecución de sentencia, si así lo instase la actora, se practiquen las correcciones de los errores de cuenta e inventario en que hayan podido incurrir los contendientes en el momento de la celebración de aquél, condenando al demandado a estar y pasar por el resultado de los dictámenes periciales que en su momento se practiquen, sobre la base de los términos de los informes que en aquel momento se emitan". Si condena en costas a ninguna de las partes.

Apelada la sentencia por la actora y el demandado, la Audiencia revocó en cuanto a lo que se ha transcrito anteriormente entrecomillado; confirmándola en el pronunciamiento principal adoptado, desestimatorio de todos los pedimentos de la demanda, imponiendo a la actora las costas de la primera instancia, y sin especial pronunciamiento de las causadas en la apelación.

Contra la sentencia de la Audiencia interpuso y formalizó recurso de casación doña Lourdes por los motivos que se pasan a analizar.

El motivo primero, al amparo del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega infracción, por no aplicación, de lo establecido en el art. 6.3. del Código Civil, en relación con el apartado 6 de la disposición adicional sexta de la Ley 30/1981, de 7 de julio , así como el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985. Según la recurrente, el Ministerio Fiscal tuvo que ser oído en cuanto al convenio regulador que presentaron ella y el recurrido, entonces su esposo, cuando solicitaron conjuntamente la separación judicial, pues del matrimonio había hijos menores. No habiéndose cumplido este trámite, ello "debe comportar, cual se pretende en el presente motivo de casación, la declaración de nulidad del convenio regulador, y sin perjuicio de que puedan reputarse válidos actos procesales posteriores a tal convenio. Sin que de decretarse tal nulidad se pueda incurrir en el vicio procesal de incongruencia, habida cuenta de los términos del suplico de la demanda". Termina la argumentación de la recurrente resaltando la indefensión de los menores por la omisión del trámite preceptivo denunciado.

El motivo es desestimable. En efecto, en él se denuncia un vicio procedimental esencial desde luegoocurrido en la tramitación del proceso de separación conyugal en virtud de la petición conjunta de la recurrente y el recurrido, pero no se tiene en cuenta que en tal proceso (499/1984 del Juzgado de Primera Instancia de Alcoy) recayó sentencia de separación de los cónyuges y aprobación del convenio regulador, que quedó firme y se ejecutó (folio 27), hasta el punto de que fue el presupuesto legal del pleito de divorcio entablado posteriormente por el recurrido contra la recurrente (171/ 1987 del Juzgado de Primera Instancia de Alcoy) en la que también hubo sentencia firme de divorcio y ratificado el convenio regulador. Ni en el primer procedimiento ni en el segundo se recurrió contra la falta de emisión de su informe por el Ministerio Fiscal acerca del convenio regulador en lo tocante a los menores, luego no se ha cumplido lo ordenado en el art. 2411,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que previene que la nulidad de pleno Derecho o los defectos de forma de los actos procesales "se harán valer por medio de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las Leyes procesales", siendo doctrina de esta Sala 1ª de que no pueden las partes procesales en el juicio en que se cometieron las infracciones plantear la nulidad de actuaciones en juicio declarativo, una vez suprimiendo el incidente denulidad de actuaciones por la Ley 34/1984, de 6 de agosto (Sentencias de 14 de febrero de 1990 y 24 de febrero de 1992 ).

El motivo igualmente es desestimable porque su acogida llevaría consigo la reposición de las actuaciones al momento en que se cometió la infracción con la consiguiente nulidad de la sentencia de separación matrimonial y la posterior de divorcio, no el convenio regulador como con notorio error se dice por la recurrente, y ello no sería posible por imperativo del art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ya que las sentencias son firmes.

El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aduce infracción por inaplicación del art. 1.074 en relación con el art. 1.410, ambos del Código Civil . En su defensa, se combate la declaración de la sentencia recurrida que afirma no ser aplicables las normas de rescisión de las operaciones particionales a la liquidación de la sociedad de gananciales, pues asimila ésta a un contrato oneroso, y en el Código Civil la rescisión por lesión es excluye a estos fuera de los casos del art. 1.291.1 y 2 del Código Civil.

El motivo ha de ser acogido, pues no tiene fundamento legal alguno la exclusión de la rescisión por lesión en la liquidación de la sociedad de gananciales, dada la genérica y omnicomprensiva remisión que efectúa el art. 1.410 del Código Civil , careciendo de base para negarla esa naturaleza de contrato oneroso que gratuitamente se atribuye a tal liquidación practicada por los titulares; lo mismo siguiendo en esa vía analógica equivocada- se podría predicar de la partición de la herencia que practicasen los coherederos entre sí, y, sin embargo, el art. 1.074 del Código Civil no la excepciona de su aplicación.

Tampoco puede constituir un obstáculo el que el convenio regulador de la separación haya sido aprobado judicialmente en la sentencia, de manera que su impugnación en la parte que atañe a la liquidación de la sociedad de gananciales- tenga que discurrir por la vía de los recursos contra la misma. No es argumento el que el apartado E) del art. 90 del Código Civil diga que podrá hacerse efectivo por la vía de apremio (esto es, de la ejecución de sentencias), porque lo mismo ocurre, por ejemplo, en las transacciones judiciales (Sentencias de 22 de abril de 1911, 21 de abril de 1942 y 10 de julio de 1969 ; art. 1.816 del Código Civil ), y sin embargo, el art. 1.817 del Código Civil no las elimina de la impugnación por vicios del consentimiento (Sentencia de 10 de abril de 1985 ), o en la aprobación por auto de las operaciones particionales en el juicio de testamentaría habiendo conformidad o no existiendo oposición de las partes (Sentencia de 7 de febrero de 1969 , arts. 1.083 y 1.085 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes; se limita a homologarlos después de que se comprueba que no es gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos (apartado E del art. 90 del Código Civil ), pero de ninguna manera examina la corrección contable y valorativa de las operaciones liquidatorias ni mucho menos la ausencia de vicios de la voluntad en el consentimiento prestado a las mismas por los cónyuges. Estas realidades se potencian todavía más, a los fines arguméntales en pro del criterio que se mantiene, en el caso de autos, donde la sentencia aprobatoria del convenio que se impugna dice en su considerando segundo que se hace porque "no contiene cláusula contraria al orden público" (folio 20 ). Esto es lo que ha examinado el juzgador exclusivamente.

El motivo tercero, al amparo del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega infracción del art. 1.265 en relación con el art. 1.266 del Código Civil . En la fundamentación de su pertinencia la recurrente resalta el error que ha sufrido en la valoración de los bienes y deudas de la sociedad de gananciales que se liquidaba en el convenio regulador.

El motivo es desestimable, pues olvida que simple error en la valoración difícilmente dará lugar a la anulación de la liquidación y partición de la sociedad ya que en cualquier caso en que se le quiera dar relevancia jurídica ha de ser excusable, obteniéndose ese juicio de las circunstancias que ha rodeado al negocio jurídico que se dice afectado por tal vicio del consentimiento. La sentencia recurrida ha negado su concurrencia en el caso litigioso, con unos razonamientos que, partiendo de hechos claros, le permiten llegar a tal conclusión, y lo que se hace en el motivo que se examina es sustituirla por la subjetiva e interesada de la recurrente, pero sin demostrar lo ilógico del proceder de la Sala a quo, por lo que su criterio ha de ser mantenido.

La acogida del motivo segundo del recurso obliga a casar y anular la sentencia de apelación, y resolver lo procedente dentro de los términos en que el debate se ha planteado.

De las pruebas obrantes en las actuaciones se deduce la lesión económica sufrida por la recurrente en la liquidación de la sociedad de gananciales que se hace en la estipulación cuarta del convenio regulador, pues en ella se valora el activo ganancial en 6.844.000 pesetas y las deudas en 7.811.000pesetas, adjudicándose al esposo bienes inmuebles, muebles y participaciones sociales por importe de

11.300.000 pestas con la obligación de satisfacer las deudas, y a la esposa 3.422.000 pesetas en participaciones sociales (99.000 pesetas) y en "muebles, enseres, ajuar y efectos personales" (3.323.000 pesetas). Sin embargo, en la declaración fiscal por impuesto de patrimonio correspondiente a 1984 (la sentencia de separación matrimonial y de aprobación del convenio regulador es de 21 de noviembre de 1984 ), el esposo consigna como patrimonio la cantidad de 22.654.349 pesetas, y unas deudas de

2.150.000 pesetas, todo ello referido al 31 de diciembre de 1984, y no ha probado, ni manifestado siquiera, que la declaración era la de la unidad familiar hasta la fecha de la firmeza de la sentencia, ni que incluía bienes propios suyos además de los que correspondieron en la adjudicación.

Así las cosas, el haber ganancial ascendía en realidad a la suma de estos 22.654.349 pesetas más los 3.422.000 pesetas de la parte de la esposa, en total 26.076.349 pesetas, con unas deudas de 2.150.000 pesetas, lo que hacía un haber líquido de 23.926.349 pesetas. La lesión a la actora se produce por una infravaloración de los bienes adjudicados al demandado en pago de su cuota (se le adjudican bienes por valor 3.422.000 pesetas) y por una sobre valoración de las deudas (que no eran 7.811.000 pesetas), concretándose en la suma de 8.541.174,50 pesetas, que tiene que percibir además de los 3.422.000 pesetas a fin de obtener 11.963.174,50 pesetas, que es lo que le corresponde en el haber líquido ganancial, así como al marido bienes por esa misma cantidad y por valor de 2.150.000 pesetas para pago de deudas, teniendo ya adjudicado por importe de 22.654.349 pesetas. La lesión supera el límite señalado en el art. 1.074 del Código Civil , y ha de remediarse por el demandado a su elección en la forma prevista en el art. 1.077 del Código Civil .

En consecuencia, ha de revocarse la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, y estimarse la petición formulada en el punto c) del suplico de la demanda "alternativa y subsidiariamente" a las otras también pedidas, para caso de no acogerse, condenando en costas al demandado en la primera instancia, sin hacerla extensiva a la apelación y a este recurso de casación (art. 1.715 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Lourdes , contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 1990 , la cual casamos y anulamos, y con revocación de fecha 3 de mayo de 1989, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcoy, debemos condenar y condenamos al demandado a la reparación de la lesión causada a la demandante en el convenio regulador de su separación matrimonial, ratificado en el procedimiento de divorcio, aprobado judicialmente, el cual queda por ello rescindido en la parte correspondiente a la liquidación de la sociedad de gananciales, lesión ascendente a la suma 8.541.174,50 pesetas, si bien dicho demandado queda facultado para hacer uso de la facultad que le otorga el art. 1.077 del Código Civil en ejecución de sentencia, condenando al mismo al pago de las costas en la primera instancia, y a ninguna de las partes a su pago de las mismas en la apelación y en este recurso de casación. Sin hacer declaración sobre el depósito al no haberse constituido. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gumersindo Burgos y Pérez de Andrade. Eduardo Fernández Cid de Temes. Alfonso Barcala y Trillo Figucroa. Antonio Gallón Ballesteros. Matías Malpica y González Elipe. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr don Antonio Gallón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifico.