STS, 3 de Abril de 1993

A) El Procurador de los Tribunales don Abelardo López Ruiz, en representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , formulo demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía sobre impugnación de escritura pública de constitución de servidumbre de paso y negatoria de dicha servidumbre, contra don Gerardo , doña Erica , don David , don Juan Pedro y don Sergio , estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia por la que estimando la demanda en su totalidad. 1.º Se declare la inexistencia de servidumbre de paso alguna que grave el inmueble de la propiedad de la demandante silo en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , de esta ciudad. 2.º Se declare nulo y sin efecto alguno el título de constitución de tal servidumbre y en concreto, la escritura pública otorgada el 17 de abril de 1978 ante el Notario don José Marqueño Molina por los codemandados don David , don Juan Pedro y don Sergio . 3.º Se declare haber lugar a la cancelación de la inscripción registral de la indicada servidumbre de paso, inscrita en el Registro de la Propiedad en 10 de mayo de 1979, en la que figuran como predio dominante la finca registral núm. NUM001 y como predio sirviente la finca registral núm. NUM002 . 4.º Subsidiariamente y para el improbable supuesto de considerarse necesaria la imposición de tal servidumbre, se condene a los codemandados conjunta y solidariamente a hacer efectivas a mi representada las indemnizaciones procedentes por la constitución del gravamen, cuyo alcance y cuantía se determinarían en ejecución de sentencia. 5.º En el supuesto de estimarse las peticiones que con carácter principal se formulan, se condene a los codemandados a estar y pasar por tales declaraciones y a no perturbar la propiedad y posesión de mi mandante sobre el inmueble en cuestión; librando asimismo el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad para la cancelación de la inscripción de la servidumbre de paso y derivadas de su anotación. Y en todo caso, imponiendo a los codemandados las costas del procedimiento.

2. Admitida la demanda y emplazada la parte demandada, compareció en nombre y representación de don Sergio y don David , el Procurador de los Tribunales don Luis Legorburo Martínez, quien contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia por la que estimando las excepciones alegadas por esta parte, se absuelva a mis mandantes de la demanda, imponiendo expresamente las costas a la parte demandante.

   El Procurador de los Tribunales don Manuel Cuarteo Peinado, en nombre de don Gerardo , contesto la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia por la que estimando en primer lugar la excepción por nosotros planteada, se declare no haber lugar a entrar, en el fondo del asunto: y subsidiariamente y para el caso de no ser acogida dicha excepción y se entrara en el fondo de la cuestión planteada se dicte sentencia por la que se desestimen todas y cada una de las pretensiones de la parle demandante contenidas en el suplico de la interpelación tanto las de carácter principal, como las de carácter subsidiario que también solicita, absolviendo a nuestro representado de todas y cada una de dichas pretensiones y en cualquier caso con imposición de costas a laparte accionante.

   No habiendo comparecido en autos dentro del termino concedido al electo los también demandados doña Erica y don Juan Pedro , fueron declarados en rebeldía, dándose por precluido el trámite de contestación a la demanda.

3. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes y figuran en las respectivas pie/as. Unidas a los autos las pruebas practicadas, el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Albacete dictó Sentencia con lecha 12 de junio de 1989 . cuyo fallo dice literalmente así: "fallo: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Abelardo López Ruiz en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edilicio sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 . de Albacete contra don Gerardo , doña Erica , don David , don Juan Pedro y don Sergio debo declarar y declaro: A) La inexistencia de servidumbre de paso alguna que grave el inmueble de la propiedad de la demandante sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 . de esta ciudad. B) Nulo y sin efecto alguno al título de constitución de tal servidumbre v en concreto, la escritura pública otorgada en 17 de abril de 1978 ante el Notario don José Marqueño Molina por los codemandados don David , don Juan Pedro y don Sergio . C) Haber lugar a la cancelación de la inscripción registral de la indicada servidumbre de paso, inscrita en el Registro de la Propiedad en 10 de mayo de 1979. en la que figuran como predio dominante la finca registral núm. NUM001 y como predio sirviente la finca registral núm. NUM002 ; y debo condenar y condeno a los expresados demandados a estar y pasar por las expresadas declaraciones y a no perturbar la propiedad y posesión de la demandante, e imponiéndoles el pago de las costas causadas."

   Por la rebeldía de los demandados doña Erica y don Juan Pedro , notifíquese esta resolución en la forma establecida en los arts. 282 y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si la parte actora no interesa la personal dentro del quinto día."

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Albacete por el Procurador Sr Cuartero Peinado, en nombre de don Gerardo y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Secunda de la Audiencia Provincial de Albacete dictó Sentencia con fecha 22 de enero de l990 , cuyo fallo dice literalmente así: "Fallamos: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado don Gerardo , confirmamos íntegramente la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Albacete en los autos a que la presente se contrae, de fecha 12 de junio del pasado año, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente."

Notificada la sentencia a las parles, el Procurador Sr Camón Pardo en representación a don Gerardo , interpuso recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: 1.ºAl amparo del num. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 2.º Al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quebrantamiento de las Cormas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, al no haber aplicado el art. 533, 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que manda admitir como excepción dilatoria la falta de personalidad en el actor por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio o por no acreditar el carácter o representación con que reclama. 3.º Al amparo de núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción, por violación, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que recoge la teoría del interés y con ella, la del litisconsorcio necesario, al exigir como exigencia procesal y de fondo, e incluso como cumplimiento del art. 24 de la Constitución, que la situación litigiosa se extienda a todas las personas que ostenten, inicialmente un interés afectado por la decisión, para evitar una sucesión indefinida de litigios con posibles fallos contradictorios. La teoría fue acogida en nuestra jurisprudencia desde 1911 y entre las últimas Sentencias que la recogen pueden citarse las de 10 de marzo. 24 de mayo y 2 de julio de 1986 (RR. 1.169 y 4.404), y la de 18 de marzo de 1987 (R. 1.413). 4.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción, por violación del art. 3.º.a) de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación del art. 530 del Código Civil. 5.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción, por violación, ile los arts. 34 y 37 de la Ley Hipotecaria .

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Fundamentos de Derecho

La sentencia recurrida, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete en 22 de enero de 1990 . confirmatoria de la del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de la propiacapital, acepta sus razonamientos jurídicos para rechazar la apelación y mantener el acogimiento de la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 . de la aludida ciudad, con declaración de la inexistencia de servidumbre de paso que la grave, nulidad del título constitutivo de la misma y cancelación de la inscripción de dicha carga en el Registro de la Propiedad.

Contra la sentencia del órgano jurisdiccional colegiado recurre en casación únicamente el demandado don Gerardo , quien admite que por Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Albacete de 15 de julio de 1986 se condenó a don Blas , don Juan Pedro y don Sergio , como autores de sendos delitos de falsedad y estafa, a indemnizar como perjudicados a cada titular de plaza de garaje con 20.000 ptas y a la propia comunidad en 2.520.000 ptas. "debiendo cancelarse la escritura de 17 de abril de 1978. consiguiente cancelación de la servidumbre de paso sobre ellos", al ser hechos probados sus manifestaciones, en referida escritura pública, de no haber vendido ninguna de las viviendas que integraban la casa núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 , cuando lo habían hecho en 29 de octubre de 1976 y otras fechas también anteriores a la escritura pública, que en la sentencia se concretaban; también admite que, al no practicar el Registro de la Propiedad la cancelación de la servidumbre de paso por el defecto insubsanable de ser titulares del predio dominante (casa NUM000 de la calle DIRECCION000 ) el propietario don Gerardo y su esposa doña Erica , que no habían sido parte en el procedimiento penal, se interpuso la demanda origen del pleito civil contra ellos y los mismos condenados en la causa penal.

El primer motivo del recurso busca amparo procesal en el núm. 4 del art. 1692. De la Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran, dice, la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos po otros elementos probatorios, consistiendo el error en "considerar como predio sirviente la rampa por la que han de circular los vehículos", y que la acción negatoria de la servidumbre de paso corresponde a la Comunidad de propietarios como titular de tal rampa, cuando de las inscripciones registrales (folios 101 y siguientes, concretamente al US) se desprende que la finca, a casa núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 , es el predio sirviente correspondiendo la legitimación activa para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre a los dueños de todos y cada uno de los pisos y locales que constituyen la Comunidad de Propietarios y no a ésta en si.

El motivo tiene que ser desestimado porque, a mas de ser la rampa de acceso a los sótanos elemento común lo que es suficiente para que la acción negatoria de servidumbre pueda ejercitarla la Comunidad en defensa de tal elemento, a cada vivienda o local "le corresponde como anejo y queda vinculada a esta vivienda (o local) una superficie de 37.88 metros cuadrados, destinados a garaje, y situados en el sótano (primero o segundo)", según consta en la escritura pública de 1 de octubre de 1977 (de constitución dé la división horizontal), expresándose, en la escritura igualmente pública, de 17 de abril de 1978, por la que se constituye la servidumbre, la siguiente frase "comprendiendo también estos sótanos, diversos servicios comunes del edificio", lo que indica que si los garajes quedan vinculados a las viviendas, si la rampa y servicios de los sótanos son comunes, si los pisos, aunque privativos, al igual que los garajes, han de tener elementos comunes para poder ser utilizados (en el garaje el vial o camino entre las plazas concretas para poder maniobrar y ser utilizados), es llano que tanto la Comunidad en sí, como cada uno de sus miembros, puede actuar en defensa de esos elementos comunes que, en definitiva, afectan al uso de los privativos, por lo que mal se entiende el motivo planteado y su desestimación resulta obligada, máxime cuando al folio 15 consta acuerdo de la Comunidad de Propietarios, adoptado por unanimidad, para iniciar el procedimiento civil que nos ocupa.

Intimamente ligado al anterior se encuentra el motivo 2.º, que por el cauce procesal del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entiende se han quebrantado las formas esenciales del juicio al no haber aplicado el art. 533.2.º de la propia Ley rituaria e inadmitir la alegada "falta de personalidad en el actor por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio o por no acreditar el carácter o representación con que reclama", pues, sigue diciendo, hace falta ser dueño del predio sirviente para ejercitar la acción negatoria de una servidumbre, cualidad que no corresponde a la Comunidad, sin que pueda entenderse que esta es propietaria en la medida que lo es cada uno de los copropietarios que la integran.

Con independencia del defecto casacional de no deslindar los problemas de forma y fondo, el motivo tiene que ser desestimado por las propias razones que el anterior: El poder se otorga por el Presidente de la Comunidad, facultado para ejercitar la acción por acuerdo unánime de la Comunidad a efectos de defender los elementos comunes, ejercitando una acción que no afecta única y exclusivamente a los propietarios singulares de los pisos o plazas de garaje por lo que la Comunidad aparece perfectamente legitimada para impugnar lo que afecta y se Constituyó sin su consentimiento (la servidumbre)

El motivo 3.º achaca a la sentencia recurrida violación de la jurisprudencia que recoge la teoría del interés y con ella la del litisconsorcio necesario, que exige, como exigencia personal y de fondo, e incluso como cumplimiento del art. 24 de la constitución, que la situación litigiosa se extiende a todas las personas que ostenten, inicialmente, un interés afectado por la decisión, para evitar una sucesión indefinaida de litigios con posibles fallos contradictorios, de tal manera que la acción negatoria de servidumbre ha de dirigirse contra el dueño del predio dominante y el Registrador de la Propiedad no podrá cancelar la servidumbre después de este largo pleito, por cuanto el predio dominante figura inscrito en el Registro, además de a nombre del recurrente, en cuanto a uno de sus pisos a nombre de don Isidro y de doña Marina , según consta en los autos (folio 28 vuelto), por lo que el Registrador denegó la anotación preventiva de la demanda respecto a dicho piso, que les vendió el recurrente mediante escritura otorgada el 25 de marzo de 1988.

El motivo tiene que decaer por plantear una cuestión nueva, que no se puso de manifiesto ni en la contestación a la demanda, ni en la comparecencia prevista para el juicio de menor cuantía en el art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , después de la reforma introducida por la Ley 34/1984 ; y no es procedente plantear cuestiones nuevas, con base en afirmaciones diferentes de las que se parte en los escritos rectores del proceso, alegando por primera vez normas supuestamente infringidas, pues que con ello se crearía indefensión a la contraparte, en cuanto no pudieron ser redargüidas (Sentencias de 15 de abril y 14 de octubre de 1991 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española, al no darse la oportunidad a la otra parte de alegar y probar lo que estimase conveniente a su derecho. Por otra parte, tal como recogen las Sentencias de 22 de julio de 1991 y 14 de mayo de 1992 . la falta de Litisconsorcio pasivo necesario que, de manera simplificada, supone una defectuosa constitución de la relación jurídica procesal, en realidad, no afecta a la validez intrínseca de la expresa relación, sino a la inutilidad o infructuosidad de la misma para conseguir la resolución de la cuestión de fondo planteada y, en este sentido, su carencia constituye la falta de un presupuesto preliminar al fondo, derivando, pues, de la constatación de una questio iuris, a saber, la ineptitud jurídica del sujeto demandado para soportar, con la calidad que se le atribuye, las consecuencias jurídicas que se pretenden o, en otras palabras, su inidoneidad jurídica, pese a ser parle capaz procesalmente para ser sujeto pasivo de la relación jurídico material deducida; y la pretensión de fondo convierte al Litisconsorcio en necesario "cuando, por no tener el sujeto demandado el poder jurídico reconocido por la ley que le habilita para ello, no se le puede condenar a soportar declaraciones o realizar actos o prestaciones que están fuera de su disponibilidad, como ocurre con las vinculaciones jurídicas de carácter inescindible o indivisible"; pero en el caso que nos ocupa no existen ni esa infructuosidad o inutilidad, ni la ineptitud del sujeto demandado para soportar las consecuencias jurídicas de la cancelación de la servidumbre, afectándole en el sentido de que los pisos o locales de su propiedad carecerán de la cualidad de predio dominante y del poder jurídico de utilizar el paso por predio ajeno, con independencia de que a aquellos propietarios de un piso no demandados y respecto del cual no se anotó la demanda, no les alcance la cosa juzgada, ni pueda ejecutarse la sentencia contra ellos por ser terceros no traídos al pleito: y no se diga que para la Comunidad demandante, hoy recurrida, no le sirve para nada el pleito, pues que no tendrá efecto respecto de aquel que no trajo al mismo, pero sí podrá cerrar e impedir el paso a cualquier otro titular que traiga causa del hoy recurrente, una vez anotada la demanda cancelatoria de la servidumbre, siendo claro que si caduca tal anotación podrán surgir terceros hipotecarios o regístrales, pero sería por la mala fe del hoy recurrente y con las responsabilidades de todo tipo que ello le acarrearía.

El motivo 4.º dice haberse infringido, por violación, el art. 3.º.a) de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación con el art. 530 del Código Civil , en el sentido de que la Comunidad no es titular del dominio del edificio (predio sirviente) y que, en consecuencia, la acción sólo correspondía a los dueños de los garajes, debiendo actuar, pues, todos los titulares del predio sirviente.

El motivo tiene que decaer por las razones expuestas al examinar los motivos 1.º y 2.º, al constituir una mera modalidad de aquellos. Ya se ha dicho que la decisión de demandar se tomó por unanimidad de la Junta de Propietarios y que el suelo es de todos, al igual que la rampa y el paso entre las plazas de garaje para llegar a cada una de ellas, por lo que la Comunidad aparece legitimada, al igual que cualquier copropietario pala defender cuanto afecta a~ los elementos comunes necesarios para un adecuado uso y disfrute, de manera que no sólo el art. 3.º del Código Civil sino también la Ley Propiedad Horizontal, les atribuye interés para solicitar la supresión de una servidumbre que, repetimos, les aléela individual y colectivamente, pudiendo añadirse únicamente que el art. 7.º de la ley Orgánica del Poder Judicial impone a los Jueces y Tribunales la protección de los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como coleemos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, reconociéndose legitimación no sólo a las corporaciones y asociaciones, sino también a los grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa supuesto en el que, indudablemente, encaja la Comunidad de Propietarios.

El motivo 5.º, en fin, acusa violación de los arts. 34 y 37 de la Ley Hipotecaria , afirmando queel recurrente adquirió, con la casa núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Albacete, una servidumbre de paso, que se hallaba inscrita en el Registro a nombre de quien le transmitió la finca, de manera que se dan todos los requisitos para su protección, cuales haber adquirido de titular registral, a título oneroso, de buena fe por acto válido, inscribiendo su título y que si se anula el derecho de transmíteme sea por causa que no conste en el Registro de la Propiedad.

El motivo ha de perecer, pues la simple lectura de la contestación a la demanda pone de manifiesto que nos encontramos ante una cuestión nueva deducida en casación, que ya se ha dicho resulta prohibida, al implicar indefensión para la parte contraria, privándole de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto de debate (Sentencias de 5, 10 y 20 de diciembre de 1991; 18 de junio y 20 de noviembre de 1990 . por citar sólo algunas); y así se puso de manifiesto por la recurrida en el acto de la vista, negando además la buena fe y la adquisición de la servidumbre, pues que sólo se compró un solar, cuestiones sobre las que repetimos, no puede entrarse en recurso extraordinario como el que nos ocupa.

Por imperativo legal (art. 1.715. párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), al no haber lugar al recurso, han de imponerse las costas del mismo al recurrente, con pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por el Procurador don Alberto Camón Pardo en nombre y representación de don Gerardo , contra la Sentencia dictada, en 22 de enero de 1990, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete ; condenamos a dicho recurrente al pago de las costas; decretamos la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal; y a su tiempo, comuniqúese esta resolución a la expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, - Eduardo Fernández Cid de Temes.- Antonio Gullón Ballesteros- Matías Malpica González Elipe.-Rubricados.