STS, 21 de Junio de 1993

El Juzgado de Primera Instancia num 1 de Palma de Mallorca tramitó los autos de juicio de menor cuantía (núm. 561/1988 ). por razón de la admitida demanda que planteo don Lázaro , en la que tras exponer los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, suplicó: "Para su día dictar sentencia en la que se condene a los Sres., don Luis Francisco y doña Remedios a las siguientescuestiones: a) Condenatoria al pago de la cantidad de 3.740.919 ptas.. más el correspondiente impuesto sobre el Valor Añadido sobre el total de la facturación b| Condenatoria al pago de la indemnización de daños y perjuicios por el ejercicio de la facultad que concede el art. 1.594 del Código Civil y que se determinara en ejecución de sentencia, d) Condenatoria a que por parte del demandado se realicen los trámites pertinentes para la elevación a escritura publica de la compra realizada sobre el terreno existente en el termino de Binissalem y que se descubre en el contrato de referencia adjuntado a la presente demanda, el Condenatoria al pago de las costas por partes de los codemandados."

La demandada doña Remedios se personó en el pleito y contesto oponiéndose a la demanda contra la misma interpuesta, al tiempo que formuló reconvención, para terminal suplicando al Juzgado: "Dictar en definitiva sentencia por la que estimando la excepción propuesta y estimando también la reconvención, se declare: a) No haber lugar a entrar en el fondo de la demanda interpuesta por don Lázaro contra doña Remedios y don Luis Francisco b) Que el día 25 de enero de 1988. en el momento de quedar resuelto el contrato de ejecución de obra de fecha 19 de mayo de 1987 y su accesorio sobre modificación de determinadas unidades de la misma lecha, el actor reconvenido don Lázaro tenia recibida la suma total de 7.228.478 ptas, a cuenta de los 8.200.000 ptas convenidas como precio alzado por la construcción de una vivienda unifamiliar en el solar núm. NUM000 de la urbanización " DIRECCION000 " y cerramiento del propio solar, teniendo además recibidas otras 363.000 ptas a cuenta del precio al que resultaran ascender las modificaciones convenidas valoradas a los precios medios de mercado que supongan los materiales empleados y la mano de obra necesaria, en la fecha en que fueron realizadas, c) Que es de cuenta y cargo de don Lázaro el valor de los trabajos y reparaciones que sea necesario hacer en la casa referida en el apartado anterior y su cerramiento hasta dejarla terminada con arreglo al proyecto y planos del Arquitecto don Juan Francisco de acuerdo con las unidades detalladas en el estado de mediciones adjunto al contrato de 19 de mayo de 1987. d) Que deben valorarse las modificaciones realizadas en la casa por don Lázaro con arreglo al contrato accesorio de 19 de mayo de 1987 con arreglo a los criterios contractuales recogidos en el pronunciamiento b) anterior y, después de descontar de su importe la suma de 363.000 ptas ya pagadas, el saldo que resulte será pagado a don Lázaro por don Luis Francisco y doña Remedios o por aquél a éstos, según proceda con arreglo a su signo negativo o positivo,

e) Que don Lázaro debe indemnizar a don Luis Francisco y doña Remedios de cuantos daños y perjuicios se deriven conocidamente del incumplimiento contractual que motivo la resolución el 25 de enero de 1988 del contrato de, ejecución de obra de 19 de mayo de 1987 y de su accesorio de la misma: fecha. I) Que las valoraciones derivadas de los pronunciamientos anteriores se llevarán a cabo en ejecución de sentencia y los saldos que de ellas resulten devengarán intereses al tipo legal en favor de quien proceda desde la fecha de su firmeza. Condenando al actor reconvenido don Lázaro a estar y pasar por todas las anteriores declaraciones y sus consecuencias así como además y expresamente al pago de todas las costas del juicio. O bien, alternativamente y para el caso improbable de que se desestimara la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y se entrara a conocer del fondo del asunto, por la que, desestimando la demanda y estimando la reconvención, declare lodos y cada uno de los mismos anteriores pronunciamientos señalados como b). c). d), e). f) y g), condenando al actor reconvenido don Lázaro a estar y pasar por todas dichas declaraciones y sus consecuencias así como además y expresamente al' pago de todas las costas del juicio."

El demandado don Luis Francisco fue declarado rebelde en el proceso, en cuya situación se mantiene.

Practicadas las pruebas admitidas y unidas las piezas respectivas, el Magistrado- Juez titular del Juzgado núm. I de los de Palma de Mallorca el 19 de abril de 1989 dicto Sentencia, la que contiene el fallo que dice: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don francisco Javier Gaya Font, en nombre y representación de don Lázaro y a su vez, estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el también Procurador de los Tribunales don Miguel Barceló Perelló en nombre y representación de dona Remedios , debo condenar y condenó conjunta y solidariamente a esta última y al demandado rebelde don Luis Francisco a que firme esta resolución, satisfagan a la adora la suma de 2.424.914 ptas, y a que se realicen los trámites pertinentes para la elevación a escritura publica de la venta realizada sobre el terreno existente en el término municipal de Binissalem y suficientemente descrito en esta resolución, y únicamente en caso de imposible transmisión, satisfagan la suma de 4.924.914 ptas., más el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a todas las cantidades devengadas y los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, amén de que los condenados reconvenidos indemnicen por los daños y perjuicios causados y que serán determinados en fase de ejecución de sentencia, la que pronuncio, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas, disponiendo en consecuencia que cada parte abone las producidas a su instancia y las comunes por mitad."

la referida sentencia fue apelada por la demandada doña Remedios para ante la AudienciaProvincial de Palma de; Mallorca, que tramito la correspondiente alzada (rollo 623/1989 ), pronunciando su Sección Tercera Sentencia en fecha 25 de junio de 1990 , con la siguiente parte dispositiva:. Fallo: Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Miguel Barceló Perelló, en nombre y representación de doña Remedios , contra la Sentencia dictada el día 10 de abril de 1989 por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Palma en el juicio declarativa de menor cuantía del que el presente rollo dimana, la cual se modifica en los siguientes extremos: 1.º La cantidad a cuyo pago al actor se condena a los demandados será la que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las bases fijadas en el Fundamento de Derecho núm. 7. Y previa deducción de la sumas que en el mismo lugar se recogen. 2.º Se revocan los pronunciamientos relativos al pago de intereses legales desde la lecha de interposición de la demanda y a la condena al pago de indemnización de daños y perjuicios que se impone a los demandados, pronunciamientos ambos que se dejan sin electo. Se confirma la resolución recurrida en sus restantes extremos. No se hace pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada."

la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Sorribes Calle, causídica de doña Remedios , formuló ante esta Sala, contra dicha sentencia de apelación, recurso casacional en base a los momos siguientes: 1.º Por la vía del núm. 5 del art. 1.692 de la les de Enjuiciamiento Civil, por no apreciación de situación de 1 litisconsorcio pasivo necesario. 2.º, 3.º, 4.º, 5.º y 6.º conforme al ordinal 4.º. de dicho precepto procesal, por error en la apreciación de la prueba. 7 Con residencia en dicho precepto procesal 1.692.5 por infracción del art. 340 de la ley de Enjuiciamiento Civil e inaplicación del 1.214 del Código Civil. 8.º Por el mismo cauce, inaplicación del art. 14 de la Constitución.

Debidamente convocadas las partes personadas se celebro la vista oral y pública del recurso el pasado día 3 de junio de 1993 con asistencia c intervención del Letrado don Antonio Almansa Bailón por la recurrente no compareciendo al acto de la vista la parte recurrida.

Ha sido ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Alfonso Villagómez Rodil

Fundamentos de Derecho

Denuncia la recurrente y demandada en el pleito, doña Remedios , en el motivo primero con amparo procesal en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , situación de litisconsorcio pasivo necesario, que el Tribunal de apelación no estimo, por no haber sido interpelado en el pleito el Arquitecto director de las obús, vi que la cantidad que el constructor y recurrido don Lázaro reclama, integrando su demanda, por importe total que se dice de 1.143.579 ptas.. obedeció a trabajos constructivos lucia del presupuesto y del contrato de obra.

El motivo no procede toda vez que las partes están ligadas por el pacto de ejecución de obra que refleja el documento privado reconocido, que lleva fecha 19 de mayo de 1987. en el que no intervino ni resulta por ello obligado dicho facultativo. Al tratarse de obras extras no presupuestadas y que conforme reconoce el propio recurrido en el acta notarial de 25 de enero de 1987, se debieron a defectuoso estado de mediciones, cuya ejecución ordenó el Arquitecto. Evidentemente, su realización la llevo a cabo el contratista de referencia, como el obligado en todo momento a que el contrato se cumpliera en sus términos y que la construcción no resultara irregular y defectiva.

La sentencia recurrida no basa la desestimación de la excepción en que mediara consentimiento tácito de la parte recurrente para la realización de dichas obras, como se sostiene, y que si bien se aporta, lo es como argumento de simple refuerzo, pues el rechazo deviene de la ausencia de vinculación convencional, aunque no se exprese con la debida corrección y claridad.

No se trata precisamente de la responsabilidad que establece el art. 1.591 del Código Civil , sino de responsabilidad estríela contractual entre las partes relacionadas por el pacto de ejecución de obras, y ninguna relación de tal clase se da directamente entre la recurrente y el técnico director de los trabajos, ya que en el contrato se convino (cláusula 4 .) que el Sr. Lázaro quedaba facultado para contratar "todo lo relativo a la dirección y organización de dichas obras, debiendo, en todo caso, ser de su responsabilidad la coordinación de los técnicos que dirijan las obras".

La institución de litisconsorcio pasivo necesario sólo opera para constituir adecuadamente el proceso con aquellas personas que necesariamente han de ser demandadas por integrarse en la relación jurídico-material controvertida, ya que los que no son parte en el contrato básico, o han dejado de serlo, carecen de legítimo interés en cuanto a las obligaciones que lo conforman y por tanto nada tienen que defender (Sentencia de 23 de noviembre de 1992, que refiere las precedentes de 31 ) de enero y de 9 de marzo de 1982, de 24 de septiembre y de 7 de octubre de 19K5. de 24 de abril de 1990 y de 6 de marzo de1990. así como las de 2íi de septiembre de 1991 y de 29 de abril de 1992).

La intervención del Arquitecto no alcanzó la condición de parte contractual. En el caso de autos, en que la sentencia condena al dueño de la obra a pagarla, no obliga en nada a los Arquitectos, conforme puntualiza la Sentencia de 23 de marzo de 1992 , en un supuesto similar al presente; y si la actuación del Arquitecto no ha sido la correcta en el desempeño de SU' cometido, tal cuestión habrá de resolverse entre mandante y mandatario, pues el técnico cumple el encargo que le confiere su principal y en el caso de que la responsabilidad derivada del contrato se atribuya a éste, tiene a su alcance la vía de repetición, si es de procedencia.

Denuncia el motivo segundo error en la apreciación de la prueba conforme al num. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para aducir que el Tribunal de Apelación decide que medió consentimiento de la recurrente respecto a la realización de los trabajos que tuvieron lugar por error en las mediciones y que se han referido precedentemente.

Relaciona el error con la cláusula 3.ª del contrato de 19 de mayo de 1987 . en cuyo pacto se estipulo que para la realización de cualquier clase de obras modificativas de las previstas las partes suscribirían documento anexo, con infracción de los cambios en el precio convenido, es decir que no cabía la ejecución de trabajos constructivos por iniciativa unilateral, ya que era del todo preciso el concierto de voluntades a tal fin de los interesados.

Dicho contrato complementario no se aportó. Al contrario, la efectuación de las obras evita en controversia tuvieron lugar por la decisión del contratista don Lázaro siguiendo las indicaciones del Arquitecto director y así resulta bien claro, pues lo hizo constar en el acta notarial mencionada de 25 de enero de 1988. mediante la cual comunicó a la reclínente en fecha 20 siguiente la realización de dichos trabajos, reclamándole su importe en el total dicho de 1.143.579 ptas. -1.021.053 ptas por los mismos con el incremento de 122.526 ptas por Impuesto sobre el Valor Añadido. A falta de otra prueba constatada, evidencia lo expuesto que de esta manera la primera noticia cabal y precisada de tales obras se produjo en la lecha que se deja dicha, lo que concuerda con el documento de 9 de febrero de 1988, de entrega del chalé construido (solar núm. NUM000 de la urbanización " DIRECCION000 " en Lluemayor). en el que los propietarios hacen reserva expresa respecto a las pretensiones de cobro del constructor.

Consecuentemente y ante la carencia de prueba convincente al respecto, pues en el libro de ordenes de la construcción figura en blanco la firma autorizante de la propiedad, no se puede establecer la concurrencia de consentimiento, ni manifestado ni tácito, respecto a dichas obras añadidas, ló que la Sala tampoco admitió en forma definitiva: si bien incurrió en actividad omisiva al no tener en cuenta las probanzas que se dejan analizadas, lo que impone a esta Sala llevar a cabo con las mismas su integración en el factum, dada su influencia notoria en el fallo: con lo que el motivo ha de acogerse pues, en todo caso, hay que decir que las discutidas obras tenían carácter saneador de deficiencias técnicas, actuando como reparadoras de posible desatención o negligencia profesional y asimismo, de imperfecciones constructivas, cuyo importe no procede ser cargado a los propietarios (art. 1.593 del Código Civil ), pues tampoco ocasionan un decidido aprovechamiento de las mismas. Incluso no se probó en forma plenamente constatada la realidad de su ejecución efectiva. Serían siempre aportaciones integrantes de la propia naturaleza estructural de la obra llevada a cabo y necesarias para su perfecta terminación, y más que obras de ampliación y modificación o propiamente extras, se trata de obras correctoras y precisas para el necesario cumplimiento y ajuste a lo pactado, cuya reparación in natura corresponde al causante de los defectos (Sentencias de 3 de octubre de 1979 y de 31 de octubre de 1980 ) o incluso por equivalencia conforme al art. 1.101 del Código Civil , siguiéndose las reglas generales de responsabilidad que atribuya mis costes al responsable de los defectos y no a los propietarios comitentes (Sentencias de 3 de octubre de 1979 ), de 8 de febrero de 1982. de 23 de febrero de 1983 y de 21 de octubre de 1987).

El motivo tercero y el sexto, que denuncian error en la apreciación de la prueba, han de ser analizados conjuntamente, en cuanto el último se aporta como subsidio del anterior y conforme al art. 1.692 de la Ley Procesal Civil .

La sentencia recurrida contiene la condena de que parte del precio de la obra, correspondiente a

2.500.000 de ptas. y conforme al pacto segundo i) del contrato de 19 de mayo de 1987. se efectúe por la transmisión de la finca rústica que se describe con el núm. registral 6.079 mediante el necesario otorgamiento de escritura publica.

Al hacerse constar que dicho inmueble es de la propiedad de don Luis Francisco -esposo al parecer de la reclínente y sin constancia alguna de su carácter ganancial, dado que dicho demandado permaneció y permanece rebelde durante toda la tramitación del proceso y no recurrió en casación, la legitimación de laque recurre se presenta sin la necesaria fortaleza y procedencia, pues la condena álcela exclusivamente al esposo Ahora bien tanto la sentencia de la instancia, como la de apelación, no fueron lo necesariamente precisas en este particular y decretaron una condena solidaria de ambos cónyuges.

No obstante, los motivos no pueden ser acogidos, pues lo que la recurrente efectúa es aportación conjunta de cuestiones lácticas y jurídicas lo que no es procedente y no cabe apreciar error probatorio cuando se traía de argumentar valoraciones e interpretaciones propias personales e interesadas frente a la de la sentencia recurrida.

El cauce del art. 1.692.4 tiene como propio cometido y finalidad procesal el permitir la denuncia de error, que debe de precisarse, es decir señalar debidamente el documento que lo contenga y sin contradicción por otros elementos probatorios, con abstracción plena de consideraciones de naturaleza jurídica (Sentencias de 12 de marzo de 1987. de 21 de diciembre de 1990 y de 11 de octubre y de 27 de noviembre de 1991 )

Nada de esto se lleva a cabo en los motivos que se estudian, resultando bien explícita la sentencia combatida, al interpretar el pacto, en cuanto declaró que no se trataba de una facultad de pago de la exclusiva elección del deudor, sino que lo que realmente se convino fue que dicha transmisión no tendría lugar en los casos de que la finca se hubiera trasladado a tercero o no pudiera tener lugar por concurrencia de cargas o gravámenes y también por falta de las licencias oportunas, supuestos que no se probo se hubieran producido, con lo que la interpretación del Tribunal a quo es la correcta y procedente.

La motivación cuarta también argumenta error probatorio, en base a los recibos que aporto con la contestación a la demanda, en un total de 166.478 ptas., como cantidades entregadas al recurrido para el pago de los derechos de conexión de agua y luz contadores y permisos de obras, lo que según el contrato (cláusulas 8. y 9. ) eran de exclusivo cargo de los dueños de la construcción.

La reclamación de referencia electivamente no se integro en la reconvención, sino que se pretende aportar a electos de su inclusión como pagos a cuenta, sujetos a la correspondiente liquidación, por lo que la Sala de instancia no los tuvo en cuenta, ya que no conformaron petición del suplico reconvencional y, dado que sólo eran de cuenta de los comitentes, su pago resulta procedente, sin que los recibos acrediten por sí la no realización de los trabajos correspondientes o un destino diferente dado a las cantidades entregadas. Así el error denunciado no se presenta como tal, sino como cuestión interpretativa de la relación contractual, lo que ocasiona el rechazo del motivo.

Asimismo integra error en la apreciación de la prueba el motivo quinto, señalándose como documento que lo acredita la factura que lleva fecha 21) de mayo de 1987 emitida por el recurrido, por importe de 363.000 ptas y nº 3O3.4(1(1 ptas, como se dice, la que carece de su firma y no fue objeto de adveración caligráfica alguna, correspondiente a trabajos extra de ampliación de garaje, escalera, algibe etc.. que como obras fuera del presupuesto electivamente reconoció haber percibido don Lázaro (posición novena), correspondiendo a lo ejecutado y autorizado, por lo que el que no resulta patente, ya que tampoco se acreditó se hubiera reclamado su importe y así la sentencia no tuvo en cuenta dichas cantidades a electos de su integración en la cuenta final para su deducción, con lo que el motivo claudica, careciendo de toda y necesaria consistencia impugnatoria.

Los motivos séptimo y octavo, en la vía del núm. 5 del art. 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil , contienen denuncia de infracción del art. 340 de dicho cuerpo legal, en relación al 14 de la Constitución, criticándose casacionalmente la sentencia de apelación, en cuanto la misma dejó para el ti imite de ejecución la precisión de la cantidad a satisfacer al actor en relación a la obra de referencia, fijándose al efecto, como bases (fundamento jurídico séptimo), que mediante adecuada prueba pericial se valoraran las obras presupuestadas y las realizadas fuera del presupuesto (que ha de entenderse con la concurrencia del necesario consentimiento de los propietarios) separadamente cada una de ellas, si fuese posible, en relación al tiempo de su localización y de la suma resultante se deducirá 281.260 ptas de inacabadas. 1.180.000 ptas. de trabajos pagados, así como 5.882.000 ptas., va satisfechas a cuenta del precio concertado.

Hay que hacer constar que el que al precepto 340 que se cita no corresponde a lo que se argumenta y se supone que se refiere al 360, el cual exige que mi denuncia se llevara a cabo por el núm. 3 del art. 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil (Sentencias de 3 y 11 de febrero de 1992 y de 2 de febrero de 1993 ). En todo caso, ha de tenerse en cuenta que la determinación de llanos en tramite de ejecución de sentencia lo autoriza el art. 928 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

El rechazo de los motivos se impone, pues los Tribunales pueden hacer uso de dicho preceptoprocesal, en los casos como el presente, en que se justifica la imposibilidad de precisar las cantidades a pagar por razón de la obra constructiva en litigio, al faltar la concurrencia de las oportunas y necesarias probanzas, sobre todo de naturaleza pericial, pues la no fijación del quantum faculta para alegar error de hecho o derecho en la apreciación de la prueba, pero no infracción del art. 1.214 del Código Civil , como se sostiene. Reiteradamente viene declarando esta Sala que dicho precepto sustantivo no contiene norma alguna valorativa de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de su carga entre las partes, no dándose en el caso de autos precisa concurrencia de pruebas, sino que las aportadas son incompletas e insuficientes para la fijación del precio definitivo que reclama el contratista, actor en el pleito.

1.a acogida parcial del recurso establece que en materia de costas cada parte satisfaga las suyas, conforme al art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos que procede estimarse en forma parcial el recurso de casación formalizado por doña Remedios , contra la Sentencia pronunciada en lecha 25 de junio de 1990 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca -Sección Tercera- en las actuaciones procedimentales de referencia, la que casamos y anulamos en la particular declaración integradora de que del precio a satisfacer por las obras de referencia se restara, además de las deducciones numerariamente expresadas, la cantidad (incluido Impuesto sobre el Valor Añadido) de 1.143.571) ptas.. correspondientes a los trabajos constructivos derivados de defectuoso estado de mediciones, continuándose en el resto y sin declaración en cuanto a los costes del recurso, por lo que cada parte soportara las suyas correspondientes.

Líbrese certificación de la presente, con devolución de los autos y tollo en su día remitidos a la mencionada Audiencia.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertara en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al electo las copias necesarias, lo pronunciamos mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil. Francisco Morales Morales.-Pedro González Poveda.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Alfonso Villagómez Rodil. Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia publica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy de lo que como Secretario de la misma certifico.