STS, 14 de Mayo de 1993

El Procurador de los Tribunales don Adolfo López de Soria, en nombre y representación de la "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares", formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ibiza, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra don Luis Enrique doña Natalia , don Iván , "Exclusivas Formentera, S. A.", y contra el "Banco Exterior de España", sobre nulidad de actuaciones, estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia por la que se estime la demanda interpuesta con los pedimentos en ella contenidos.

Admitida la demanda y emplazados los demandados, comparecieron en los autos don Luis Enrique y doña Natalia , representados por el Procurador don Luis López López; la entidad "ExclusivaFormentera, S. A.", representada por el Procurador don Juan Antonio Landaburu; "Banco Exterior de España", representada por la Procuradora doña María Cardona: estableciendo respectivamente los hechos y fundamentos de Derecho que estimaron pertinentes, para terminar suplicando sentencia en virtud de la cual se desestime la demanda interpuesta de contrario. Siendo declarado en rebeldía don Iván .

Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se manifestaron los mismos a las partes, por su orden, para resumen de prueba, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

El Sr. Juez de Primera Instancia del núm. 1 de Ibiza dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 1989 , cuyo fallo es como sigue: "Que desestimando como desestimo en todas sus partes la demanda formulada por el Procurador don Adolfo López de Soria Perera en nombre y representación de la entidad "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares", contra don Luis Enrique y doña Natalia , representados procesalmente en estos autos por el Procurador don Luis López López, contra le entidad "Exclusivas Formentera. S. A.", representada procesalmente en estos autos por don Juan Antonio Landaburu contra la entidad "Banco Exterior de España", representado procesalmente en estos autos por la Procuradora doña María Cardona, y contra don Iván , en situación procesal actual de rebeldía, debo absolver y absuelvo a todos los demandados del total contenido de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de las costas causadas en esta litis a la parte actora. Y por la rebeldía déla parte demandada que permaneciere en tal situación notifíquese esta sentencia en la forma que dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, si la parte contraria no solicitare su notificación personal dentro del término legal."

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la representación de la parte demandante y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó Sentencia, con fecha 13 de junio de 1990 , con la siguiente parte dispositiva: "1.º Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Adolfo López de Soria Perera, en nombre y representación de la entidad "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares", contra la Sentencia de fecha 21 de marzo de 1989, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ibiza , en los autos de juicio de menor cuantía de los que trae causa el presente rollo, debemos revocarla y la revocamos en lodos sus extremos, y en su lugar. 2.º Estimando íntegramente la demanda interpuesta por el referido Procurador, en el nombre y representación citados, contra don Luis Enrique , doña Natalia , don Iván , la entidad "Exclusivas Formentera. S. A.", y "Banco Exterior de España. S. A.", debemos declarar y declaramos: a) La nulidad del juicio ejecutivo seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ibiza autos 337/1985 , promovidos por el "Banco Exterior de España" contra clon Iván y don Luis Enrique y en consecuencia, la nulidad de todas las actuaciones y resoluciones realizadas con posterioridad: en especial la adjudicación de los bienes hipotecados a favor del actor y su posterior cesión de remate a favor de "Exclusivas Formentera. S. A", por parte del "Banco Exterior de España", b) Asimismo declaramos que ni "Exclusivas Formentera, S. A.", ni otra u otras personas ostentan derecho alguno sobre la propiedad de las fincas descritas en el hecho segundo de la demanda, acordando en consecuencia la nulidad de cuantas anotaciones o inscripciones se hayan producido en el Registro de la Propiedad en relación con dichas fincas y en méritos a la nulidad postulada del juicio autos núm. 337/1985. c) Acordamos retrotraer las citadas actuaciones procesales al objeto de que se haga saber a la entidad actora el estado de la ejecución para que pueda intervenir, si le conviniere en el avalúo y subasta de los bienes, todo ello con expresa imposición de las costas a los demandados. 4.º No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada."

El Procurador de los Tribunales don Juan Luis Pérez-Mulet y Suárez, en nombre y representación de la entidad "Exclusivas Formentera, S. A.", ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con apoyo en los siguientes motivos: 1.º "Infracción del art. 242 de la Ley 455 Orgánica del Poder Judicial. Autoriza este motivo de casación el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denunciándose la infracción por el fallo de la sentencia recurrida del art. 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 1.490 y 1.491 de la Ley de Enjuiciamiento Civil."

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló la vista el día 30 de abril de 1993, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez.

Fundamentos de Derecho

Frente a la pretensión de la "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares" dirigida contra los codemandados que constan, en solicitud de que se declare la nulidad de actuaciones llevadas a cabo en el juicio ejecutivo 337/1985 del Juzgado de Primera Instancia de Ibiza, por este órgano, y Iras la tramitación correspondiente del juicio declarativo de menor cuantía, se dicta Sentencia en 21 de marzo de 1989 , en virtud de la cual se desestima la demanda (y con independencia de que se haya allanado a la demanda la codemandada "Banco Exterior de España" -actora ejecutante en aquel juicio-). pues respecto a la 1.ª causa de nulidad por omisión de notificación, del art. 1.490. tal y como aduce los otros codemandados, según su fundamento jurídico 1 .º. no se puede soportar esa causa de nulidad, puesto que la entidad bancaria actora al inscribir la hipoteca de que era titular con fecha 27 de enero de 1986, podía conocer que las fincas regístrales hipotecadas se encontraban embargadas a resultas del juicio ejecutivo 337/1985, y que la nulidad que se invoca no es más que relativa y que puede subsanarse: que la subsanación se produce por la actividad posterior del acreedor hipotecario, que debía ser notificado, pues teniendo en cuenta que el Registro de la Propiedad es exacto e íntegro, es evidente que al susodicho acreedor hipotecario le correspondía probar el desconocimiento del embargo de las fincas embargadas y del procedimiento judicial correspondiente; aspecto que ha quedado improbado y determina la adversidad de la primera causa de nulidad: y en cuanto a la 2.ª, la no publicación de los edictos en el "Boletín Oficial del Estado", según previene el art. 1.488 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se razona que habiéndose publicado los mismos en los diarios provinciales de Baleares y nacional (en el "Abc"), no se acredita que se haya producido indefensión, ya que consta en las actuaciones, instrumentos procesales para que las personas o individuos afectados hubieran tenido posibilidad de acceso a la ejecución: apelada dicha decisión, se estimó el recurso de apelación, por Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. Sección Tercera, de 13 de junio de 1990 , y en consecuencia se estimó la demanda, declarando la nulidad del juicio ejecutivo seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ibiza (337/1985 ), así como la adjudicación de los bienes hipotecados a favor del actor ejecutante y su posterior cesión de remate a "Exclusivas Formentera, S. A.", hoy recurrente, por parte de la codemandada "Banco Exterior de España", con las demás consecuencias que se especifican en su parte dispositiva, y todo ello, por cuanto consta como ratio decidendi, en el fundamento jurídico 1.º. que la actora ejercita una acción de nulidad de lo actuado, en el juicio ejecutivo 337/1985, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 por el "Banco Exterior de España", en reclamación de un crédito de 3.500.000 ptas., contra los deudores que constan, y en cuyo procedimiento se acordó la adjudicación de los bienes correspondientes a dicho banco, el cual cedió el remate a favor de "Exclusivas Formentera, S. A.", parte también codemandada en este procedimiento; que esta acción se basa en la omisión, en el repetido juicio, de lo preceptuado en el art. 1.490 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como lo establecido en el art. 236 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por no notificarse a la parte actora el estado de la ejecución, para que pudiera intervenir en el avalúo y subasta, en lo que tenía derecho por ser su inscripción registral de 27 de enero de 1986, de fecha anterior a la certificación de cargas exigida en el art. 1.489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que lleva fecha de 15 de enero de 1487 . y por no haberse publicado los edictos de subastas en los correspondientes "Boletines Oficiales"; en el fundamento jurídico

2. se hace constar, con respecto a la primera causa de nulidad, que se ha acreditado en las actuaciones, que efectivamente, no se cumplió en el procedimiento ejecutivo 336/1985, con lo establecido en el art. 1.440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que el problema que se suscita en esta alzada es la de determinar si esta omisión puede o no considerarse como causa de nulidad absoluta, o si dicha infracción no tiene el contenido o mérito suficiente para acarrear tales consecuencias, en el fundamento jurídico 3.º se especifica: "Establece el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que los actos judiciales serán nulos de pleno Derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que afectivamente se haya producido indefensión; el citado art. 1.490 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el derecho de los acreedores, titulares de un crédito hipotecario a que se les llaga saber el estado de la ejecución para poder intervenir, si lo estiman conveniente, en el avalúo y subasta de los bienes...", por lo que procede, estimando el recurso, dictar la decisión expuesta, frente a la cual se interpone por la parte codemandada "Exclusivas Formentera, S. A.", el presente recurso de casación, con base a un único motivo en el que se denuncia la infracción del art. 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y al respecto y por la vía del anterior núm. 5 del art. 1.642 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia, asimismo, la infracción en que incurre la sentencia recurrida de ese precepto, en relación con el 1.440 y 1.441 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , afirmándose en su desarrollo, que el juzgador de instancia con buen criterio, consideró la omisión de notificación prevista en el art. 1.440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil subsanada conforme con lo establecido en el art. 242.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y ello en base a la publicidad que supone la inscripción registral en los libros del Registro de la Propiedad, "por lo que se anuncia para fe pública la expedición de los títulos a tenor de lo dispuesto en el art. 1.489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "; que la nota marginal de esa expedición presupone el cumplimiento de los requisitos necesarios para la subasta, desconociendo, por no tener acceso la omisión de la comunicación prevenida en el art. 1.440 -sic-. de cualquier forma subsanable por la propia nota marginal mencionada de haberse emitido los títulos para la ejecución del embargo, nota marginal -se repite- que ha de constar en la expedición de los títulos a tenor delart. 1.484 , y que es suficiente para conocimiento del estado de la ejecución, y si bien a pesar de la misma, el art. 1.490 manda la comunicación al acreedor hipotecario, ésta no puede tener la fuerza que pretende la sentencia recurrida en casación; continúa el motivo, que el reconocimiento del derecho a participar en el avalúo no puede significar una indefensión o nulidad, conforme al art. 238, párrafo 3.º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en cuanto al valor o peritaje a efectuar por la parle actora de este procedimiento ha quedado de manifiesto con el que consta en la inscripción de la hipoteca, en el Registro de la Propiedad, pero es más, dicha circunstancia no ha incidido en los adjudicatarios, que, en resumen, la sanción del art. 1.490 , alegada su infracción de contrario, no dice cómo se hará ni la forma procesal que debe reunir esa comunicación, ni el plazo dentro del que se debe hacer, ni el plazo para comparecer e intervenir en el avalúo, ni qué valor tendrá este a la hora de la subasta, que por lo tanto, no se ha prescindido total y absolutamente, como se pretende, de las normas esenciales del procedimiento, que para la validez de la subasta no es necesario la audiencia o existencia del avalúo, por lo que, se repite, "no habiéndose acreditado en autos fehacientemente el desconocimiento del estado de los autos, y que se estaba procediendo a su avalúo sin su presencia, puede y debe presuponerse desistió de ella", dedicándose el motivo asimismo a impugnar la denuncia sobre las infracciones del art. 236 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con respecto a la segunda causa de nulidad, en lo referente a la omisión de la publicación de los correspondientes edictos en los "Boletines Oficiales", por todo ello solicita la estimación del recurso.

No es posible atender las razones del motivo cuya tesis en definitiva supone, sin más, que, aun cuando reconoce haberse omitido la disciplina de susodicho art. 1.490 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no obstante, entiende que el criterio que prevalece es el del Juzgado de Primera Instancia, al estimar, que por parle del acreedor hipotecario (actor en este procedimiento en que solicita la nulidad de actuaciones) se tuvo conocimiento de la existencia de dicho procedimiento ejecutivo, según el propio que indica en su fundamento jurídico primero, como alegación de la parte líos recurrente, en el sentido de que al inscribir la hipoteca con fecha de 27 de enero de 1986, el hoy actor podía conocer que las fincas regístrales hipotecadas se encontraban embargadas a resultas del citado juicio ejecutivo; y porque, además, pretende que habiéndose cumplimentado la disciplina de ese art. 1.489 . la propia expedición del mandamiento del Registro de la Propiedad con la constancia de las cargas hipotecarias, y practicándose la correspondiente nota marginal, ésa sería suficiente para que el acreedor tupiera conocimiento de la existencia de este procedimiento; y al respecto se subraya que cualquiera que sea el valor de esas circunstancias las mismas no pueden servir para enervar, no sólo el factum de partida, sino, el acertado juicio estimatorio de la pretensión que efectúa la Sala de instancia en su impecable razonamiento del fundamento jurídico 3.º, en donde se aducen los argumentos por los cuales, efectivamente, la vulneración de dicha notificación es suficiente para viabilizar la nulidad pretendida, esto es, en primer lugar, que a la vista de este art. 1.490 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es indudable el derecho de los acreedores hipotecarios de conocer el estado de la ejecución, y en segundo lugar, que este derecho ha sido vulnerado en el caso que nos ocupa, por las siguientes circunstancias: 1.º, porque no se comunico al acreedor la existencia de este procedimiento, así como el estado de la ejecución correspondiente: 2.º, que ello de manera alguna consta en las actuaciones:

3. , tampoco puede estimarse como pretende la resolución impugnada que sea el acreedor hipotecario el que tenga la carga de probar su desconocimiento del procedimiento judicial correspondiente, por ser dicha interpretación absolutamente contrario al contenido del art. 1.490 ; 4.º, que este precepto obliga a poner en conocimiento de ese acreedor, no ya la existencia del procedimiento, sino el estado que presente la ejecución correspondiente, todo lo cual, pues, implica según repetido factum de partida (por lo que tampoco, por lo demás, procede estimar el recurso ya que no desvirtúa ese hecho constatado o la realidad de que parte la Sala sentenciadora de las circunstancias de no haberse comunicado dicha existencia del procedimiento y el estado de la ejecución, y que ello tampoco se subsanó de manera alguna que conste en las actuaciones, factum irrefutable al no haberse impugnado el recurso por la vía fáctica preceptiva) que se ha producido, la correspondiente indefensión, indefensión, asimismo, se sobrentiende y que esta Sala acredita, ya que de esta forma, se le privó a dicho acreedor de ejercitar los derechos correspondientes que se estipulan en los arts. 1.491 y siguientes, o sea, la posibilidad de personarse en el procedimiento de apremio a los fines de participar en el avalúo con el nombramiento del perito correspondiente y demás consecuencias inherentes, sin que sean atendibles, cuanto se aduce en el motivo, que el evalúo efectuado sin la presencia por el acreedor hipotecario haya podido afectar o repercutir a las vicisitudes acontecidas en el remate y en la cesión correspondiente (y es que, se repite, no es atendible la tesis del recurso, al ser la inscripción registral del acreedor hipotecario, hoy actor, de 27 de enero de 1986, como se dice en el fundamento jurídico primero de la Sala, y por tanto anterior a la certificación de librada en virtud del art. 1.489 y en 15 de enero de 1987 . pues cuando en el contenido de dicha certificación apareciese ya la existencia de tal carga hipotecaria, ello no puede derivar en el conocimiento de tal procedimiento por parte de dicho actor al haberse practicado la correspondiente nota marginal porque, se repite, el art. 1.490. consagra un derecho autónomo y distinto al que pudiera derivar del conocimiento, por la publicidad del Registro de la Propiedad, incluso, por la existencia de la correspondiente nota marginal a que asimismo, se refiere el motivo y el fundamento jurídico primero en la primera sentencia; no sólo por las razones que se han explicitado de la sentencia recurrida, sino, porque, como se dice, se trata de un derecho independienteque permitirá al acreedor, en su caso, ejecutar las facultades de poder intervenir en dicho avalúo, en los términos previstos en el art. 1.491 y siguientes; lo que se refuerza y se indica en línea de obiter dicta, porque, incluso, en la actual reforma, llevada a electo por la Ley de 30 de abril de 1992 , y con el fin de vigorizar el cumplimiento de esa notificación al acreedor hipotecario, se le impone como deber al propio Registrador de la Propiedad, el cual comunicará a los titulares de derechos que figuren la certificación de cargas el estado de la ejecución, para que puedan intervenir en el avalúo y subasta de bienes, si les conviene) todo ello pues, implica que, habiéndose producido las infracciones denunciadas y conforme a lo asimismo dispuesto, a los arts. 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede con el rehuse del motivo, confirmar la sentencia, con los demás efectos derivados (al no ser necesario examinar su parte final, en cuanto que trata asimismo de justificar la improcedencia de la segunda causa de nulidad, porque, no habiendo sido ello objeto de examen por parte de la Sala sentenciadora, y al confirmarse con esta decisión el criterio de que se ha producido la primera causa de nulidad, es inoperante valorar o no la existencia de la segunda).

El rechazo del motivo comporta el del recurso en él fundado, con expresa imposición al actor de las costas causadas en el mismo y sin que proceda la pérdida del depósito que por no ser conformes las anteriores sentencias, no llegó a ser constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por "Exclusivas Formentera. S. A.", contra la Sentencia pronunciada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en fecha 13 de junio de 1940 . Condenamos a dicha parte-recurrente, al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia con devolución a la misma de las actuaciones que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Barcala Trillo Figueroa.-Luis Martínez Calcerrada Gómez.-Jaime Santos Briz.- Rubricados.