STS, 20 de Diciembre de 1993

Ante el Juzgado de Primera Instancia de Benavente, fueron vistos los autos de juicio declarativo de menor cuantía núm. 95/88 , seguidos entre partes, de una y como demandante, don Víctor , y de la otra como demandados, don Jaime y don Baltasar , ambos con la misma representación procesal; don Jose Pedro y don Agustín , con la misma representación procesal y don Íñigo , sobre reclamación de daños y perjuicios.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... hasta dictar sentencia, previo el recibimiento del juicio a prueba, por virtud de la cual se condene a los demandados, con carácter solidario a: 1. Dar comienzo inmediato a la ejecución de todas cuantas obras de reconstrucción, reforzamiento, modificación de estructuras y reforma interior y exterior del edificio de autos se consideren necesarias e imprescindibles para reponer el mismo a la normal y definitiva situación que le corresponde para servir a los fines a que se le destina, siguiendo criterios técnicos establecidos pericialmente en la fase declarativa de este procedimiento, o en su caso, en período de ejecución de sentencia. 2. Dejar todo el edificio, tanto la vivienda como el local comercial, en condiciones de perfecto uso, funcionamiento, habitabilidad y aptitud para servir al fin para el que se le destina, reparando cuantos desperfectos se hayan causado incluso en el mobiliario y enseres de cada una de ellas, siguiendo a tal fin las instrucciones facilitadas en el respectivo dictamen pericial que se emitirá en la fase declarativa o en trámite de ejecución de sentencia. 3. Indemnizar al demandante por el concepto de daños y perjuicios causados, hasta este instante, por la indebida y defectuosa ejecución de las obras y en todo caso por los vicios y defectos en las mismas observados por el arquitecto cuyos informes se han aportado, e incluso provenientes de los citados informes; así como por los daños y perjuicios que pudieran sobrevenir en lo sucesivo como consecuencia del abandono de las obras en tanto en cuanto no se ejecuten las obras correspondientes, todo lo cual será objeto de determinación concreta y específica en período de ejecución de sentencia. 4. Indemnizar al demandante de los daños y perjuicios causadas hasta este instante por no haber podido dedicar el local al uso al que estaba destinado así como los producidos por el cierre del establecimiento mercantil mencionado, incluida la inversión realizada; igualmente indemnizar los daños y perjuicios que puedan producirse en lo sucesivo como consecuencia de no poder abrir el citado establecimiento comercial. 5. Dar por concluidas las obras dentro del plazo máximo de dos meses a partir de la fecha de la sentencia. 6. Abonar, solidariamente las costas del procedimiento".

Admitida a trámite la demanda, por la representación de don Jose Pedro y don Agustín , se contestó la misma en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimo de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... el cual, seguido por todos sus trámites, incluido el de recibimiento a prueba y práctica de la que se proponga, cuya petición hacemos desde ahora, terminará por sentencia desestimatoria de las pretensiones del actor en cuanto se refiere a los Aparejadores don Jose Pedro y don Agustín , quienes serán absueltos, y todo ello con expresa imposición de las costas al demandante".

Por la representación de don Íñigo , se contestó la demanda, oponiéndose a la misma y formulando reconvención, en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y por contestada la demanda y formulada reconvención y previos los trámites legales procedentes en su día dictar sentencia desestimando íntegramente la demanda formulada por don Víctor , contra don Íñigo y estimando la reconvención formulada por este último contra aquél y condenando en consecuencia a don Víctor a pagar a don Íñigo la cantidad de 846.982 pesetas e imponiendo al Sr. Jose Daniel tanto las costas de la demanda como de la reconvención por cuanto concierne al demandado Sr. Íñigo ".

Por la representación de don Jaime y don Baltasar se contestó la demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando lo que sigue: "... seguir el procedimiento por todos sus trámites; y oportunamente dictar Sentencia por la que se absuelva a mis representados don Jaime y don Baltasar de las pretensiones de la demanda, con imposición al demandante de las costas del procedimiento». Interesaba también el recibimiento del pleito a prueba.

Por la representación de la parte actora se contestó la reconvención, en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó aplicables, para terminar suplicando lo siguiente: "... y previos los trámites legales oportunos, dicte en su día Sentencia por la que se desestima la citada reconvención, imponiendo las costas de la misma al citado demandante reconvencional".

Por el Juzgado se dictó Sentencia en fecha 23 de febrero de 1989 , cuyo fallo es como sigue: "Fallo.

Que estimando la demanda interpuesta por la representación de don Víctor contra don Jaime , don Baltasar, don Jose Pedro , don Agustín y don Íñigo , y estimando parcialmente la reconvención planteada por don Íñigo contra el demandante, debo declarar y declaro que todos ellos deberán estar y pasar por los siguientes pronunciamientos: 1.° Que los demandados citados quedan todos ellos solidariamente obligados a realizar cuantas obras de reconstrucción, reforzamiento, modificación y reforma del edificio de autos sean necesarias e imprescindibles para reponer tal edificación a las condiciones proyectadas, con reparación de los desperfectos producidos y ello de acuerdo con las soluciones técnicas e instrucciones que determine un perito arquitecto superior elegido en ejecución de Sentencia de acuerdo con las bases establecidas en el párrafo segundo del fundamento jurídico tercero. 2.º Que los demandados referidos en el anterior punto, son solidariamente responsables en el abono de los perjuicios producidos al actor, a cuyo pago se les condena, de acuerdo con lo fundamentado en el párrafo tercero del razonamiento tercero de esta Sentencia, acreditándose en ejecución de la misma la cuantía de tales perjuicios de acuerdo con las normas en ese párrafo mentado referidas. 3.º Que debo condenar y condeno a don Víctor a satisfacer a don Íñigo la cantidad de 250.000 pesetas, las cuales devengarán desde la fecha de la presente resolución y hasta su total pago un interés igual al legal incrementado en dos puntos, absolviendo al citado Víctor de los demás pedimentos articulados en la reconvención formulada. 4.º Que debo condenar y condeno a todos los demandados, a que solidariamente satisfagan las costas causadas por este pleito, no haciéndose expreso pronunciamiento a las costas causadas por la reconvención."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid dictó Sentencia en fecha 12 de marzo de 1991 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos: Que revocando en parte la Sentencia de fecha 23 de febrero de 1989 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Benavente , en los autos de que dimana la presente apelación, debemos modificarla y la modificamos en el solo sentido de moderar los daños y perjuicios que se fijen en período de ejecución de Sentencia en un 25 por 100, manteniéndose el resto de los pronunciamientos que contiene dicha resolución; todo ello, sin hacerse especial pronunciamiento sóbrelas costas en ninguna de las dos instancias."

Por el Procurador de los Tribunales don Florencio Aráez Martínez, en nombre y representación de doña Celestina , que actúa por sí y además en representación de sus hijas menores doña Amanda y doña Leonor , de don Lucas , don Jose Daniel y doña Constanza , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

1. "Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, al amparo del art. 1.692, ordinal 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil". 2 .º "Por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del art. 1.692, ordinal 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por infracción del art. 1.591 , en relación con el art. 1.104, ambos del Código Civil". 3 .° "Por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del art. 1.692, ordinal 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por infracción del art. 1.103 del Código Civil, infringido por concepto de aplicación errónea." 4 .° "Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del art. 1.692, ordinal 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por infracción de los arts. 1.º del Decreto 265/1971 de 19 de febrero ; y 1.º y 2.º del Decreto de 16 de julio de 1935, vulnerados por concepto de inaplicación." 5 .º "Por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, al amparo del art. 1.692, ordinal 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción por inaplicación de la doctrina legal sentada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1981, 5 de octubre 1983. 5 de marzo y 9 de noviembre de 1984, 31 de enero de 1985, y 1 de diciembre de 1984 , en el sentido de que procede la responsabilidad solidaria de los intervinientes en la ejecución de la obra". 6.º "Por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, al amparo del art. 1.692, ordinal 5. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción por inaplicación de la doctrina legal sentada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1983, 7 de abril de 1890 y 9 de diciembre de 1973." 7 .° "Por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, al amparo del art. 1.692, ordinal 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción por inaplicación de la doctrina legal sentada en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de diciembre de 1978, 17 de mayo de 1979 y 29 de octubre de 1982 , de las que se puede concluir que la culpa grave imposibilita la moderación de responsabilidad a que alude el art. 1.103 del Código Civil ."

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día 9 de diciembre, a las 11,30 horas en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Jaime Santos Briz.

Fundamentos de Derecho

El juicio de menor cuantía del que dimana el presente recurso de casación se inició por demanda de don Víctor , propietario y promotor de obras en un local comercial sito en Santa María de la Vega, en reclamación de daños y perjuicios como consecuencia de la ejecución de las obras, y se dirige como demandados contra los Arquitectos don Jaime y don Baltasar , contra los aparejadores don Jose Pedro y don Agustín y contratista don Íñigo . Este último formuló reconvención. La Sentencia de primer grado estimó la demanda y parcialmente la reconvención; en efecto, declaro que los demandados se hallan solidariamente obligados a realizar las obras de reconstrucción, reforzamiento, modificación y reforma del edificio litigioso en cuanto sean necesarias c imprescindibles para reponerlo a las condiciones proyectadas, con reparación de los desperfectos producidos y de acuerdo con las previsiones técnicas e instrucciones que determine un perito arquitecto superior elegido en ejecución de Sentencia de acuerdo con las bases establecidas en la propia Sentencia; se declaró la obligación solidaria de los demandados al abono de los perjuicios producidos al actor, a cuyo pago se les condena, acreditándose en ejecución de Sentencia la cuantía de tales perjuicios de acuerdo con lo establecido en la Sentencia. En cuanto a la reconvención que formuló el Sr. Íñigo , es condenado el demandante originario al pago de la suma de 250.000 pesetas, y absolviendo al reconvenido de los demás pedimentos de la reconvención: por último, son condenados todos los demandados al pago solidario de las costas causadas. Los demandados formularon recurso de apelación, siendo revocada en parte la Sentencia apelada para modificarla "en el solo sentido de moderar los daños y perjuicios que se fijen en el período de ejecución de Sentencia en un 25 por 100, manteniéndose el resto de los pronunciamientos que contiene dicha resolución". El recurso de casación, por fallecimiento del demandante Sr. Víctor , es formulado por su viuda doña Celestina , en nombre propio y de los herederos de aquél, y se contrae exclusivamente al punto concreto en que fue modificada la Sentencia de Primera Instancia por la recaída en apelación, es decir, a determinar si es procedente en definitiva la moderación de la suma por daños y perjuicios en un 25 por 100 según la que en total se fije en ejecución de Sentencia.

Dicho recurso de casación se integra de siete motivos, el primero de los cuales "por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran -se dice- la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios», al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Seguidamente los recurrentes señalan como documentos de los que en su criterio resultaría tal error el contrato suscrito entre el propietario y el constructor, el pliego de condiciones de la obra y el informe de la prueba pericial del arquitecto técnico don Jose Francisco . El recurso no concreta, como se exige por la doctrina de esta Sala, de qué documentos o parte de ellos resulta el error del fallo, sino que después de mencionar a aquéllos establece que "de todos ellos resulta" lo que seguidamente indica. Es decir, que se hace una nueva apreciación de la prueba apreciando en conjunto las practicadas, insistiendo principalmente en el informe pericial aludido y en que no puede hablarse de responsabilidad del promotor, ni procede, por tanto, la minoración a su costa del 25 por 100 a que se refiere la Sentencia "apelada". Aparte de este último error procesal, es obvio que el motivo ha de fracasar, en primer lugar porque reduce este recurso extraordinario a una tercera instancia, para volver a apreciar las mismas pruebas que ya tuvo en cuenta la Sala a quo; en segundo lugar, se apoya fundamentalmente en una prueba o informe pericial, que según muy reiterada jurisprudencia de esta Sala no se considera incluido a efectos casacionales entre "los documentos" a que se refiere el núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por último, al haber aceptado la Sentencia recurrida en casación "todos los razonados y acertados fundamentos jurídicos" de la Sentencia apelada, "los que hace suyos en su integridad", es evidente que el Juez de Primera Instancia tomó por base de su detallada Sentencia los mismos documentos que el recurso ahora pretende utilizar si bien lógicamente de forma parcial e interesada, lo que como ya se indicó no es posible en este recurso de casación. Sin perder de vista que lo que se impugna ahora no es la fundamentación que favoreció al actual recurrente sino el pronunciamiento de la Sala de apelación que redujo en un 25 por 100 la suma a pagar por daños, a determinar en ejecución de Sentencia; finalidad que sólo remotamente puede relacionarse con errores de hecho, como se verá en sucesivos fundamentos jurídicos de esta Sentencia.

El motivo segundo, así como todos los restantes, se funda en el art. 1.692 núm. 5. de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se alega la infracción del art. I SM en relación con el 1.104, ambos del Código Civil . Sostiene este motivo que el precepto primeramente invocado no se refiere a la responsabilidad del promotor, sino solo al contratista y el arquitecto; e interpretando el informe memoria del arquitecto director de la obra sostiene que no es posible imputarse al recurrente ninguna clase de negligencia. El motivo decae igualmente, toda vez que parte de la apreciación de unos hechos que la Sala a quo no establece como probados, y prescinde de las razones que se dan en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia recurrida en casación para afectar en la suma total a pagar por los demandados la actuación del recurrente como promotor, circunstancias tácticas tenidas en cuenta que hay que aceptar al haber fracasado el único motivo de hecho alegado por el recurrente. Y sobre todo se ignora la reiterada doctrina de esta Sala en el sentido de que el promotor de la obra, como participante en ella y propietario del inmueble, a los efectos del art.1.591 asume la condición de contratista, con las obligaciones y responsabilidades que a este impone dicho precepto, y ello como beneficiario de la construcción y en este caso haber designado los técnicos intervinientes y haber suministrado los materiales para la obra". Doctrina seguida por las Sentencias de 1 de marzo y 13 de junio de 1984, 11 de febrero de 1985, 30 de octubre de 1986, 29 de junio de 1987 , etc. Fundamento último de tal doctrina se halla en el clásico aforismo ubi emolumentum, ibi onus lo que incluye en supuestos como el debatido la solidaridad de vínculos con los restantes obligados, cuya repercusión en el supuesto concreto se refleja en la reducción de la indemnización, con justicia decretada por la Sentencia recurrida. Por ello además de la desestimación del motivo segundo, procede la del quinto, en el que se alega infracción de la doctrina legal relativa a la solidaridad que según el recurso abarca solamente a "los intervinientes en la ejecución de la obra"; olvidando que entre ellos se considera, conforme a la jurisprudencia aludida, al promotor de la construcción: y así expresamente se incluye al promotor como responsable solidario en Sentencias, como las de 13 y 21 de diciembre de 1981 y 5 de marzo de 1984 y otras; siempre que como en el caso debatido, la cantidad a determinar en ejecución de Sentencia por daños y perjuicios, en la que corresponde reducir un 25 por 100 de la que en su día haya de percibir el ahora recurrente, se debió a la actuación conjunta e indivisa, sin que haya sido individualizada, de cada uno de los obligados.

El motivo tercero denuncia la infracción por aplicación errónea del art. 1.103 del Código Civil ; motivo que ha de relacionarse con el séptimo donde se acusa la infracción por inaplicación de la doctrina legal sentada en las Sentencias de este Tribunal de 15 de diciembre de 1978, 17 de mayo de 1979 y 20 de octubre de 1982 , de las que concluye el recurrente que "la culpa grave imposibilita la moderación de responsabilidad a que alude el art. 1.103 invocado, lo que deduce de una opinión doctrinal generalizada de que la culpa grave se equipara al dolo". Ambos motivos deben ser también desestimados. Y ello por las siguientes razones: a) Es jurisprudencia constante de esta Sala (Sentencias, entre otras, de 7 de octubre de 1982, 10 de diciembre de 1986, 30 de junio de 1988 y 18 de octubre de 1989) que la moderación de responsabilidad prevenida en el art. 1.103 es facultad discrecional del juzgador y no es revisable en principio en casación, y así lo tiene declarado con reiteración y uniformidad esta Sala, ya que no está sujeta a regla alguna, b) Si se pone en relación dicho precepto con el anterior, ha de distinguirse la culpa del dolo en cuanto a los efectos del incumplimiento de las obligaciones, para excluir la reducción de responsabilidad en el supuesto de dolo y admitirla en el caso de culpa. Por tanto, como el art. 1.103 no hace distinción alguna, incluye toda clase de culpa, pero no el dolo. Y en el caso ahora discutido para nada se ha alegado y menos probado actuación dolosa de los intervinientes en la obra sino solamente culposa, en la que participa, según las circunstancias fácticas acreditadas por la Sala de instancia, el actual recurrente, c) No hay pues contradicción alguna con las Sentencias que cita el recurrente, referentes a supuestos de conducta dolosa de los interesados, hipótesis ahora ajena a la litis.

El motivo cuarto alega la infracción por inaplicación de los arts. 1 del Decreto 265/1971. de 19 de febrero, y 1.º y 2 .º del Decreto de 16 de julio de 1935 que señalan las obligaciones de los arquitectos técnicos o aparejadores; lo que estima el recurso exime de culpa al promotor en cuanto aquéllos han de inspeccionar asiduamente los materiales y su calidad. El motivo incide en la cuestión de hecho y da por probado que tal obligación no fue cumplida en el caso litigioso. Se olvida que para obtener esta consecuencia habría de apreciarse nuevamente la prueba practicada, en cuanto que de las deducciones de la Sala de instancia no se encuentra lo que afirma el recurso en este motivo. Aparte de que en su caso ello no exoneraría de culpa al promotor, según las apreciaciones de la Sala de instancia, que según lo ya expresado, no consiguió individualizar las responsabilidades del recurrente y de los demás participantes en la obra, en beneficio precisamente del mismo promotor que es el destinatario de la indemnización que proceda, con la moderación establecida por el fallo recurrido en casación, moderación a la que según parece se debe únicamente el presente recurso de casación. Lo que lleva, finalmente, a desestimar el motivo sexto que acusa la infracción por inaplicación de las Sentencias del Tribunal Supremo que cita, de las que el recurso deduce que los responsables de los defectos de la obra han de ser los obligados al pago de las indemnizaciones en concepto de daños y perjuicios. Afirmación que, no obstante ser cierta, no impide en absoluto que el Tribunal de instancia haga uso de la facultad moderadora que le atribuye el art. 1.103 del Código Civil , facultad que no es impugnable en este recurso de casación, dadas las circunstancias fácticas probadas y que no fueron eficazmente impugnadas.

La desestimación de todos los motivos da lugar a la del recurso en su totalidad, con imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, y devolución del depósito, dado que ambas Sentencias de instancia no son conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de don Víctor , hoy, por su fallecimiento, doña Celestina que actúa por sí y en representación de sus hijas menores, doña Amanda y doña Leonor , y don Lucas , don Jose Daniel y doña Constanza , contra la Sentencia de fecha 12 de marzo de 1991. que dictó la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid , y condenar, como condenamos, a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso, con devolución del depósito constituido. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los Autos y rollo de apelación recibidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos y firmamos.-José Luis Albácar López.-Jesús Marina y Martínez Pardo.-Jaime Santos Briz.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Jaime Santos Briz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Bazaco Barca.-Rubricado.