STS, 2 de Diciembre de 1993

A. La Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Quero Galán, en representación de "Alnayar, S. A.", formuló demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contradoña Milagros y don Jesús estableciendo los hechos y Fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando Sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: A) Declarar resueltos por incumplimiento de los demandados, los contratos de compraventa del piso 1.º B y aparcamiento núm. 48 de la planta segunda, de la casa núm. 3 de la calle Trajano de esta capital. B) Condenar a los demandados a desalojar y entregar a mi representada tales bienes inmuebles en el plazo que se les fije, o llevándose a cabo el lanzamiento de los mismos si no los desalojan voluntariamente. C) Declarar que en el momento de tomar posesión mi representada de tales bienes, habrá de pagar a los demandados el 50 por 100 de las cantidades entregadas a cuenta por ellos, una vez deducidos los gastos efectuados por su cuenta, cuyo saldo se determinará durante el período de prueba o en su caso en ejecución de Sentencia antes de la entrega del piso y aparcamiento, por un Perito Profesor Mercantil. D) Se impongan las costas a los demandados.

2. Admitida la demanda y emplazada la parte demandada, compareció en nombre y representación de don Jesús y de doña Milagros la Procuradora doña Carmen Galera de Haro, quien contestó a la demanda y en el mismo escrito formuló reconvención estableciendo los hechos y Fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando Sentencia: "Por la que desestimando la demanda, tanto por falta de acción, como por no darse la voluntad rebelde por parte de mis representados para cumplir el contrato y los pactos realizados complementarios de aquéllos, se les absuelva de la demanda; y estimando la reconvención se declare perfectamente ejercitada la acción de cumplimiento de los aludidos contratos por parte de mis representados tras el ofrecimiento y, en su caso consignación, que haríamos y del ofrecimiento que se hace en este escrito, por parte de mis representados y se consideren cumplidas las obligaciones de pago del principal que resulta de la suma de los importes de los documentos aportados con la demanda, y que, en trámites de ejecución de Sentencia se determinen los intereses que deben abonar mis mandantes, y se otorguen a favor de mis mandantes las correspondientes escrituras del piso y aparcamientos a que se contrae este pleito, con expresa imposición de costas en todos los casos, a la parte actora.

   Doña María del Carmen Quero Galán, en nombre de "Almayar, S. A.", contestó a la reconvención estableciendo los hechos y Fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando al juzgado tenga por contestada la reconvención, desestimándola con costas.

3. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes y figuran en las respectivas piezas. Unidas a los Autos las pruebas practicadas al Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. I de Granada dictó Sentencia con fecha 31 de julio de 1989 , cuyo fallo dice literalmente así: "Fallo: Que estimando en lo esencial la demanda interpuesta por la Procuradora doña María del Carmen Quero Galán, en representación de "Alnayar. S. A.", contra doña Milagros y don Jesús , debo: 1.º) Declarar resueltos por incumplimiento de los demandados, los contratos de compraventa del piso

   1. B y aparcamiento núm. 48 de la planta segunda, de la casa núm. 3 de la calle Trajano de esta capital.

   2. ) Condenar a los demandados a desalojar y entregar a la actora tales bienes inmuebles, en el plazo que se les fije, llevándose a cabo el lanzamiento si no lo desalojan voluntariamente. 3.º) Declarar que en el momento de* tomar posesión la actora de tales bienes, habrá de pagar a los demandados el 50 por 100 de las cantidades integradas a cuenta por ellos, cuya cuantía se determinará en ejecución de Sentencia."

   Desestimo las demás pretensiones mantenidas en la demanda, así como la demanda reconvencional interpuesta por los demandados contra la actora y todo ello, con expresa imposición a los demandados de las costas causadas.

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Granada por la representación de doña Milagros y don Jesús . La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, dictó Sentencia con fecha 4 de febrero de 1990 . cuyo fallo dice literalmente así: "Fallamos: Que estimando en el concreto particular a que enseguida se aludirá el recurso de apelación interpuesto por don Jesús y doña Milagros contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Granada a que este rollo se contrae, debemos revocar en parte, y así lo hacemos, dicha Sentencia, al sólo efecto de alzar la condena de los demandados al pago de las costas de la primera instancia, quedando, en lo demás, dicha Sentencia confirmada. No ha lugar a imponer las costas causadas en esta alzada.

Notificada la Sentencia a las partes, el Procurador don José Granados Weil, en nombre de don Jesús , interpuso recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: Motivos de Casación. 1.º Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales, productoras de indefensión como base en el núm. 3 del art. 1.692 de la LEC. 2 .º Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas constitucionales y jurisprudenciales que rigen los actos y garantías procesales; Productoras de indefensión,y que se formula con base en el núm. 3 del art. 1.692 de la LEC. 3 .º Por error en la apreciación de la prueba basado í en documentos que obren en Autos -la ficha de contabilidad de la actora, y los justificantes de Otros pagos por otros conceptos nada relacionados con la compraventa, y que se llevaban juntos- y que demuestran la equivocación del juzgador, y que se postula con base en el núm. 4 del art. 1.692 de la LEC. 4 .º Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables al pleito, y que se formula con base en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se formula este motivo por infracción, al interpretarse erróneamente, el art. 1.504 del CC. 5 .º Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables al pleito, y que se formula al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la LEC . Se consideran infringidos los arts. 1.124 y 1.504 del CC .

Ha sido Ponente el Excmo. Sr don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Fundamentos de Derecho

Por sendos contratos de 26 de agosto de 1982 y 9 de agosto de 1984, doña Milagros , casada, adquirió de "Alnayar, S. A.", un piso y una plaza de garaje estableciéndose la forma de pago y plazo en que habían de abonarse una serie de letras de cambio, así como que parte del precio del primero consistiría en la obligación de la compradora de pagar los intereses y amortizaciones de la hipoteca que lo gravaba, debiendo satisfacer desde la entrega los gastos comunes, construcciones, impuestos, arbitrios... etc. Como doña Milagros no abonara los gastos de comunidad, ni los recibos de la hipoteca, ni gran parte del precio, "Alnayar", notificó notarialmente a dicha señora la resolución del contrato y posteriormente, en 21 de noviembre de 1988, presentó demanda con idéntica finalidad contra la misma y su marido, interesando, a más del desalojo y entrega de los bienes, la retención de un 50 por 100 de las cantidades entregadas a cuenta "una vez deducidos los gastos efectuados por su cuenta". Reconvinieron los demandados y el Juzgado dicto Sentencia acogiendo íntegramente la demanda, salvo la previa deducción de los gastos efectuados "ya que se desconoce cuál es el contenido de dicha pretensión". Apelaron los demandados y la Audiencia confirmó la Sentencia del Juzgado, salvo en lo refiéreme a la imposición de costas, al no ser plena la estimación de la demanda.

Contra la Sentencia del órgano jurisdiccional colegiado recurren en casación don Jesús y doña Milagros .

El primer motivo del recurso se formula así: "Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales, productoras de indefensión, con base en el núm. 3 del art. 1.692 de la LEC ; y más adelante señala como infringidos "los arts. 24.2 de la Constitución Española, los 1.214 y 1.215 del CC. y los 610 y siguientes y 565 y 566 concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en su relación las Sentencias del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 1983 y 27 de junio de 1986 (en urden a que para la práctica y admisión de las pruebas debe seguirse un criterio amplio más bien que restrictivo, haciendo una interpretación finalista de la norma) y en igual sentido la del mismo Tribunal de 20 de diciembre de 1990; las de 30 de septiembre de 1987 y 5 de octubre de 1989, entre otras; así como los arts. 688 y 689 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 893, 860, 862 y 867 de la misma Ley". En el largo desarrollo expone que propuso prueba pericial contable, que fue admitida, designándose el perito por acuerdo de las partes, pero que no pudo practicarse dentro del período probatorio por falta de material de tiempo y por demora en la aportación de documentos por la actora, ante lo cual pidió se practicase para mejor proveer, solicitando el recibimiento a prueba en segunda instancia que le fue denegada, a pesar de haber recurrido en súplica, siendo así que tal prueba tenía por objeto demostrar la razón de su reconvención y que no había una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, ya que se le reclamaban, junto a parte del precio, otros conceptos acumulados, cuales intereses y amortización de la hipoteca, gastos comunitarios e, incluso, gastos por renovación de letras, conceptos con diferente alcance jurídico, desprendiéndose de la ficha contable que la actora no tenía voluntad de resolver.

El decaimiento del motivo es obligado, al ser también doctrina jurisprudencial consolidada que no puede salvarse en casación el actuar negligente de la parte o que la no práctica de la prueba en la primera instancia se deba a su falta de diligencia, lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en el que los hoy recurrentes pudieran pedir y no pidieron la ampliación del plazo para practicar la prueba por los días indispensables, sin exceder de diez, conforme al art. 697, redactado según Ley 34/84, de 6 de agosto , e incardinado dentro del menor cuantía, precisamente para cuando alguna de las pruebas propuestas no pueda razonablemente ser practicada dentro de los veinte días que señala el art. 696. Además, tanto el art. 1.692.3, como el 1.693 , requieren, en todo caso, que se hubiera producido indefensión para la parte, lo que no ocurre el supuesto que nos ocupa, pues su voluntad deliberadamente rebelde resulta, cual señala la Audiencia, de su "recalcitrante incumplimiento de la obligación de pago contraída, de lo que constituye buena parte el propio reconocimiento de los demandados de que en el mes de febrero ¡de 1989! adeudaban una cantidad próxima a los 8.000.000 de pesetas (en el escrito obrante al folio 184 de las actuacionespuede leerse:... Esta parte consigna sobre la mesa del juzgado la suma de 8.000.000 de pesetas, ya que creemos que lo que realmente se adeuda a la actora por razón del contrato a que la litis se refiere y de los pagos realizados por la misma con cargo a mis mandantes, es algo inferior....), cuando según los contratos privados de venta, de fechas 26 de agosto de 1982 el referente a la vivienda, y 9 de agosto de 1984 el referente a la plaza de garaje, la cantidad total a satisfacer por los inmuebles era de... 7.442.972 pesetas"; y no se olvide que en los propios contratos se comprometía la compradora a abonar los gastos comunitarios y la hipoteca, cosa que tampoco hizo; ni que el art. 1.504 del CC contempla el requerimiento al deudor como un acto obstativo al pago y declarativo de la voluntad del vendedor de tener por resuelto el contrato; ni, en fin, que tampoco pueden acogerse las alegaciones realizadas por los hoy recurrentes en su contestación a la demanda de que las condiciones de pago fijadas en los contratos no eran reales, sino formales...pues se convino y así se vino haciendo que los esposos..., pagarían conforme fueran pudiendo haciendo entregas a cuenta y, por supuesto, pagando los intereses que el Banco cobrara por las negociaciones de los efectos y sus posibles devoluciones", ya que, como afirma la Audiencia con pleno acierto, sobre tal inverosímil tesis no se practico la menor prueba y, añadimos ahora, tampoco hubiera aclarado nada la prueba pericial propuesta, pues no se niega el hecho de las renovaciones, que sólo revelan la buena voluntad de la actora y su concesión de facilidades para el pago, a fin de poder cobrar, pero no la existencia de novación cuyos preceptos ni siquiera se alegan y que en todo caso, según doctrina reiterada de esta Sala, la facultad de establecer si se dan o no los requisitos de la misma es facultad de la instancia (Sentencias de 12 de febrero. 20 y 28 de marzo, 4 de junio y 20 de octubre de 1985, y 26 de enero de 1988 ). Concluyendo: Si se debe mayor cantidad que la inicial: si se reconoce adeudar parte del precio, el importe e intereses de la hipoteca, que hubo de pagar la vendedora para evitar la ejecución, así como los gastos comunitarios del inmueble; si se intentó una consignación a destiempo, y con la simple fotocopia de un cheque; y si de la prueba pericial contable no hubiera podido deducirse racionalmente la existencia de novación, mal puede alegarse que los hoy recurrentes quedaron indefensos, con independencia de que las insuficientes entrenas correspondían a unos u otros apartados, que es, a lo más, lo único que podía acreditar la prueba pericial contable. Ocurre, pues, que lo que se pretende es retrasar la resolución del contrato y con mala fe, seguir disfrutando de los bienses sin la contraprestación del paco, hecho éste (la falta de pago) que, por reconocido, no podía desvirtuar la prueba pericial, como tampoco acreditar la novación contractual, hecho que parece alegarse como presunto.

El motivo segundo, por igual cauce que el anterior, alega nuevamente la indefensión, entendiendo que la prueba en la segunda instancia le fue rechazada por solicitarse en escrito que no llevaba firma de Procurador, siendo así que cual aclaró la Audiencia en los Autos de 5 de febrero de 1990 y Providencia de 8 de mayo del propio año, el rechazo, con razón o sin ella, pues que la prueba estaba admitida en primera instancia, no se produjo por tal motivo, sino por considerarla inconveniente, razón que ahora no interesa, ya que en el fundamento anterior se consigna la negligencia de la parte en la primera instancia y la no producción de indefensión, que justifican, igualmente, el rechazo de este motivo.

El motivo tercero, que dice interponerse por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en Autos, a cuyos efectos cita la ficha contable de la actora "y los justificantes de otros pagos por otros conceptos nada relacionados con la compraventa, y que se llevaban juntos" se sale después del cauce procesal que utiliza (núm. 4 del art. 1.692 de la LEC ) y dice formularse "por infracción, por interpretación errónea del axioma jurídico contra Actium Propium Venire Quis non Potest, con apoyo en las Sentencias que cita, alegando también el art. 1.282 del CC y el "examen de todos los documentos aportados con la demanda", para concluir que no se respetó nunca la forma de pago pactada (en los contratos), que se mezcló lo correspondiente al precio con la hipoteca, los gastos comunitarios y las renovaciones, todo lo cual evidenciaba una declaración de voluntad de carácter tácito contra la que no se podía ir, de manera que, al no cerrarse siquiera la cuenta, la declaración de voluntad resolutoria sólo era aparente y su falta de intención de resolver, manifestada también por la invitación a los demandados -al contestar a la reconvención- a consignar, le impedía ir contra sus propios actos y seguir con la resolución del contrato, una vez hecha la consignación.

El decaimiento del motivo, irrespetuoso con la claridad y precisión que exige el art. 1.707 de la LEC , ha de producirse porque desprecia, igualmente, toda la doctrina, reiterada y constante, establecida respecto a la casación; mezcla cuestiones de hecho y de Derecho, que han de discurrir por distinto cauce; pretende nueva revisión de toda la prueba; olvida que la casación no es una tercera instancia; no cita documento literosuficiente del que resulte error, sino que se remite, con la ficha contable, a todos los justificantes de pagos y otros conceptos; la denuncia que realiza no entraña error, sino interpretación, que debe discurrir por el núm. 5 del art. 1.692 de la LEC ; la doctrina del acto propio, que exige el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica de su autor, en modo alguno puede aplicarse a la manifestación de la demandante de que sólo podría entenderse entablada seriamente la acción reconvencional de cumplimiento si se consignaba, pues en la comparecencia quedó claro que la actora había optado por la resolución, aparte de que la simple presentación de la fotocopia deun cheque no constituye consignación; y finalmente, vuelve a ponerse de manifiesto en el motivo la mala fe procesal con que actúan los recurrentes, así como su deseo de seguir disfrutando de algo que ni han pagado, ni pagan.

El motivo cuarto, con amparo procesal en el núm. 5 del art. 1.692 de la LEC . considera infringido por interpretación errónea el art. 1.504 del CC , pues a don Jesús no se dirigió el requerimiento notarial y tampoco podía realizado un mandatario verbal sin facultades para resolver el contrato.

El motivo ha de seguir igual suerte desestimatoria que los anteriores, porque:

1. Según el art. 1.710 del CC , el mandato expreso puede darse incluso de palabra; b) el poder para pleitos está otorgado conjuntamente por los dos Consejeros Delegados de "Alnayar. S. A.", facultados para ello; c) la demanda ratifica el mandato; d) el requerimiento notarial solo había de hacerse a la esposa, que era quien había otorgado el contrato: e) El marido bastaba que se le notificara la demanda y fue parte en el procedimiento; f) cualquiera de los cónyuges podía ejercitar, por vía de acción o de excepción, la defensa de los bienes o derechos comunes, y la ejercitaron ambos.

Sexto; El último motivo, con idéntico amparo procesal, acusa infracción de los iris. 1.124 y 1.504 del CC y jurisprudencia que los interpreta y aclara, en el sentido te que no hubo voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, sino mero retraso en el mismo, consentido y tolerado y consignándose incluso cuando se les invitó a ello, aparte de que para poder resolver el contrato era preciso saber cuál era el resto del precio pendiente, lo que se ignoraba por ser la cuenta conjunta con otros conceptos, cual se venía repitiendo, por lo que entendían los recurrentes que la actora no habrá cumplido lo que le incumbía.

El motivo ha de ser desestimado por hacer supuesto de la cuestión, es decir, que parte de un supuesto de hecho contrario al sentado por la Sala de instancia sin haberlo destruido previamente, como sería preciso en casación, ya por error en la apreciación de la prueba, con cita del documento literosuficiente del que resultase el error, bien por existir éste en su valoración, con cita de la norma de hermenéutica que se considerase infringida, nada de lo cual se ha conseguido, siendo así que, según doctrina reiterada y constante de esta Sala, la determinación del incumplimiento constituye quaestio facti y como tal está reservada a la instancia (Sentencias entre muchas otras, de 8 de febrero de 1980, 19 de abril de 1982, 21 de marzo de 1986. 25 de octubre de 1988 y 22 de enero de 1991 ). debiendo matizarse únicamente que la rebeldía al cumplimiento se ha aclarado en el sentido de que no es preciso que el contratante incumplidor actúe con el ánimo deliberado de causar tal incumplimiento, bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria, no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó (Sentencias de 19 de enero. 6 y 20 de octubre de 1984,26 de enero de 1988, 2 de junio, 13 y 21 de octubre de 1989,21 de julio de 1990, y 18 de diciembre de 1991 ), siendo revelador de ello cuanto se ha venido razonando en anteriores fundamentos y muy singularmente que al cabo de los años, en 1989. se adeudase aún mayor cantidad que la inicial pactada, lo que implica el fracaso de las legítimas expectativas creada por el contrato, ante lo que nada empecen las facilidades concedidas hasta que se realiza el requerimiento obstativo al pago y resolutorio del mismo, como tampoco la no determinación exacta de lo debido.

Por imperativo legal (art. 1.715. párrafo último, de la LEC ), al no haber lugar al recurso, han de imponerse las costas del mismo a los recurrentes, con pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Por lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador don José Granados Weil, en nombre y representación de don Jesús y doña Milagros , contra la Sentencia dictada, en 4 de febrero de 1991. por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada ; condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas: decretamos la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal: y a su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los Autos y rollo de Sala que remitió.

ASI, por ésta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Luis Albacar López.-Eduardo Fernández Cid de Temes.-José Almagro Nosete.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Eduardo Fernández Cid de Temes. Ponente que ha sido en el trámite de los presentes Autos, estando celebrandoaudiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Cortés Monge.-Rubricado.