STS, 23 de Junio de 1993

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marbella fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de mayor cuantía núm. 351/1979 promovidos a instancia de doña Flor , contra la entidad "Metropolis" don Daniel don Hugo , don Lucas , don Ismael , don Rubén y don Víctor , doña Catalina

, don Jose Ángel y don Juan Ignacio , siendo igualmente demandados don Constantino , doña María Inés , doña Elvira y las entidades "Marina Puerto. S. A.", e "Inmobiliaria Pampa. S. A.", estos últimos declaradosen rebeldía; sobre solicitud de nulidad y otros extremos.

Por la parte adora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y Fundamentos de Derecho que se declarase que los demandados Sres. Juan Ignacio y Daniel , Ismael , Víctor , Lucas y Rubén habían de rendir cuentas en trámite de ejecución de sentencia de los asuntos encomendados por su representada: se declarase que la escritura de aceptación, aprobación y protocolización de operaciones particionales por fallecimiento del Sr. Jose Ángel otorgado en Segovia el día 7 de abril de 1973. ante el Notario don Alfonso Martínez Almeida, es nula por cuanto no constaba en ella la debida autorización del Consejo de Familia, de la incapaz doña Catalina ni autorización judicial para su otorgamiento, en cuanto a la aceptación de la herencia y transacción sobre sus bienes y derechos, deviniendo en consecuencia nulos y sin efecto alguno cuantos actos y contratos hayan tenido lugar como consecuencia o derivación de tal escritura. Que igualmente se declare la nulidad de la constitución de la sociedad "Marina Puerto", declarar igualmente la nulidad de la constitución de la sociedad "Pampa", así como todos los actos, acuerdos y contratos en que hubiese intervenido como tal sociedad, e igualmente el cambio de denominación social de "Inmobiliaria Pampa", y a cuyo favor se otorgó escritura por la entidad Marina Puerto, según las escrituras núms. 3.723, 3.726 y 3.727 de fecha 24 de noviembre de 1975, ante el Notario de Madrid don Antonio Cuerda y de Miguel, de la parcela que había resultado de la agrupación y división horizontal de la escritura 3.720 de dicho Notario, y sobre la cual es demandado don Juan Ignacio , consiguió una hipoteca voluntaria para cubrir la suma de 17.608.836 ptas. aceptadas por doña María Inés , en representación de "Inmobiliaria Pampa. S. A.", y sin causa suficientemente manifestada de dicha escritura. Que igualmente se declarase la nulidad del procedimiento judicial sumario de la ley Hipotecaria núm. 477/1 O77. del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Madrid, y el que tenía como base la antes citada hipoteca, entre otras razones por existir causas de nulidad, sino también por la talla de provisión de fondos, puesto que en su caso la verdadera adquirente de la parcela B era su representada Sra. Flor y no la entidad "Inmobiliaria Pampa", sino también porque en la celebración de la subasta y adquisición de los bienes por un súbdito extranjero, el demandado don Jose Ángel , no se había observado las prescripciones legales sobre inversiones extranjeras en España y en definitiva se declarase la nulidad de dicho procedimiento judicial sumario, así como la cancelación de las inscripciones que tanto por la propia escritura de hipoteca, como por el referido procedimiento judicial, se hubiesen producido, tanto en los Registros Mercantiles como en los Hipotecarios, y finalmente solicitaba que dada la actuación manifiestamente negligente de los demandados, se le condenara a indemnizar a su representada en los daños y perjuicios que se determinaran en ejecución de sentencia, así como a las costas del procedimiento.

Admitida a trámite la demanda, se efectuaron los correspondientes emplazamientos, compareciendo la entidad -Metrópolis. S. A.-, representada por el Procurador Sr. Ilma Marín: don Daniel representado igualmente por el Sr lima Marín: don Jose Ángel representado por el Procurador Sr. Ortiz Sánchez Lafuente: don Juan Ignacio don Ismael , don Lucas , don Rubén , don Víctor . igualmente representados por el Procurador Sr. Lima Marín; don Juan Ignacio representado por el Procurador Sr. Ortiz Checa y contestaron a la misma, alegaron los hechos y Fundamentos de Derecho que estimaron de aplicación y terminaron suplicando al Juzgado se dictara sentencia absolviendo a sus representados de todos los pedimentos contenidos en la demanda con expresa imposición de las costas causadas a la demandante.

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 1 de septiembre de 1987 cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: Que estimando como estimo la falta de legitimación pasiva de los demandados don Hugo , don Ismael , don Víctor , don Rubén y don Lucas , debo absolver y absuelvo a los mismos de los pedimentos contenidos en la misma y que desestimando como desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador don José Antonio Palma Robles en nombre y representación de doña Flor debo absolver y absuelvo a los demás demandados don Juan Ignacio , representado por el Procurador don José Ortiz Checa; don Daniel doña Catalina y la entidad "Metrópolis", representados por el Procurador don Antonio Lima Marín: don Jose Ángel representado por el Procurador don José Ortiz Sánchez Lafuente: y los demandados Constantino , María Inés . Elvira y entidades "Marina Puerto, S. A.", e "Inmobiliaria Pampa. S.

A.", todos estos declarados en rebeldía; de todas las peticiones contenidas en el escrito de demanda, librándose los despachos necesarios para la cancelación de las medidas tomadas en los presentes autos; y con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento, a la actora."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustancia la alzada, la Audiencia Provincial de Granada (Sección Tercera) dictó Sentencia con fecha 11 de enero de 1990 . cuyo fallo es como sigue: "Fallo: Que estimando tan sólo en parte el recurso interpuesto por dona Flor , representada en la alzada por el Procurador don José Luis Alemán Alemán, contra la Sentencia dictada con fecha I de septiembre de 1987 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Marbella , en los autos civiles de juicio declarativo de mayor cuantía de que dimana el precedente rollo y cuya parte dispositiva consta en el primer antecedente de hecho de esta resolución, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha sentencia, excepto en el particular por el que se impuso a la adora, la antes citadadoña Flor , el pago de las costas causadas, en el que, revocándola, debemos declarar y declaramos no haber lugar a imponer a ninguna de las partes el pago de las costas, causadas en dicha primera instancia, declarando igualmente improcedente tal condena respecto de las producidas en esta apelación. Así por esta nuestra sentencia que se notificará personalmente a los dos demandados no personados en esta alzada y en legal forma a los declarados rebeldes, definitivamente juzgando los pronunciamos, mandamos y firmamos."

El Procurador don Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de doña Flor , formalizó recurso de casación que lumia en los siguientes motivos: 1.º "Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 1.642 ordinal 3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los arts. 860, 862, Primero y Segundo, y 863, Primero en relación al art. 567 de dicha ley y al art. 24 de la Constitución, al no haberse admitido en segunda instancia la prueba de confesión judicial de los demandados don Juan Ignacio y don Jose Ángel , así como tampoco ha sido admitida la prueba pericial caligráfica que con carácter subsidario asimismo se solicitó... 2.º "Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 1.692 del ordinal 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del art. 394 de dicha Ley en relación a los arts. 11.3, 238.3, 240 y 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al no haberse admitido en segunda instancia en ambos electos el recurso de apelación interpuesto contra el Amo del Juzgado de 13 de noviembre de 1987 (folio

2.667 de Autos), y por consiguiente no haberse subsanado en la segunda instancia el defecto en que se incurrió en la primera mediante la providencia de 27 de noviembre de 1987 (folio 2.661 de Autos). Infracción que se comete en segunda instancia mediante el Auto dictado por la Audiencia de Granada de 3 de febrero de 1988... 3 .º "Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Extracto: El fallo infringe, por inaplicación, la doctrina jurisprudencial relativa a la nulidad radical de los contratos, que ha establecido la apreciación de oficio por los Tribunales de las causas de nulidad radical de los contratos, aunque la parte a quien beneficie no las haya alegado". Sentencia de 16 de septiembre de 1986. (R. 4.414 ) que reitera y refiere la contenida en las de 29 de marzo de 1932, de 17 de mayo y de 29 de octubre de 1949. de 27 de octubre de 1956, de 28 de marzo de 1963. de 1 de diciembre de 1964. de 28 de abril de 1971 y de 28 de mayo de 1473... 4.º "Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil . Extracto: El fallo infringe por no aplicación el párrafo segundo del art. 1.459 del Código Civil... 5.º "Al amparo del núm. 4 del art. 1.642 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Extracto: Error de hecho en la apreciación de la prueba que resulta de los particulares del documento que luego señalaremos que es la carta notarial dirigida por el demandado don Juan Ignacio a mi representada, de fecha 27 de abril de 1976 (folios 935 a 938), remitida por conducto notarial el 3 de mayo de 1976 los cuales demuestran la equivocación del Juzgador que ha considerado como rendidas y justificadas las cuentas del mandato por carta de fecha 3 de diciembre de 1975, sin que a tal fecha pudiera considerarse extinguido éste... 6.º "Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Extracto: La sentencia viola por falta de aplicación el art. 1.719, en su párrafo 2... 7.º "Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Extracto: El fallo viola por falta de aplicación el art. 116, párrafo segundo, del Código de Comercio ...

Admitido el recurso a trámite y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día 11 de junio de 1993. en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Teófilo Ortega Torres.

Fundamentos de Derecho

El primer motivo del recurso, amparado en el art. 1.692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula "por infracción de los arts. Núm. 860.862. primero y segundo, y 863. primero en relación al art. 567 de dicha ley y el art. 24 de la Constitución, al no haberse admitido en segunda instancia la prueba de confesión judicial de los demandados don Juan Ignacio y don Jose Ángel , así como tampoco ha sido admitida la prueba pericial caligráfica que con carácter subsidiario asimismo se solicito"

El recibimiento a prueba en segunda instancia que lleva fecha del día 20 siguiente) en cuanto a la documental presentada (fotocopia de carta fechada en 12 de marzo de 1979 dirigida por don Jose Ángel a don Juan Ignacio ), pero se denegó respecto a las demás propuestas por la recurrente -en lo que ahora interesa, las de confesión judicial y prueba pericial subsidiaria referidas-, entre otras razones por haber sido propuestas alternativamente y para el caso de que no se reciba el pleito a prueba, en lo quino se aprecia infracción de las normas procesales invocadas en este motivo por cuanto: a) El recibimiento a prueba en segunda instancia, que ha de solicitarse con expresión de la causa que lo justifique (art.860 ) requiere precisar, en un caso como el presente en que se trata de la inadmisión de un documento en la primera, este punto concreto (art. 862.1 ). de lo que es consecuencia que aquél se concede para la practica de la diligencia que se refiera, pero no de cualquier otra, b) Por tanto, hubo error en la forma alternativa como se propusieron las pruebas de confesión judicial y pericial que debieron serlo como complementarias de la documental. c) Concretamente en lo que se refiere a la confesión judicial, exige el art. 863 que sea -sobrehechos que no hayan sido objeto de posiciones en la primera instancia., y ya puntualizó la Audiencia (Auto de 20 de julio de 1988 ) que basta con examinar los dos pliegos ahora presentados para comprobar que todos los hechos sobre los que ahora se pretenden nuevas confesiones judiciales son los mismos que ya se recogieron en los pliegos de posiciones obrantes a los folios 1.916, 1.917, 1.929 y siguientes", de todo lo cual se sigue la inviabilidad del motivo estudiado, siendo de notar, para concluir, que si bien la recurrente manifiesta que se le ha ocasionado indefensión por el rechazo de las pruebas de referencia, no precisa la razón de que así sea y lo cierto es que la carta cuya adveración se denegó sólo demuestra que el Sr. Jose Ángel se consideró perjudicado por la suspensión de la subasta que debió celebrarse el día 23 de febrero de 1979 y reclama al Sr. Juan Ignacio su reembolso, pero, aun dando por auténtica la carta fotocopiada su contenido carece de trascendencia para la decisión del litigio.

Renunciados por la recurrente, en el acto de la vista, los motivos segundo y cuarto, procede examinar el tercero que se residencia en el núm. 5 del art. 1.692 de la ley Procesal Civil, en su redacción anterior a la reforma de 30 de abril de 1992 , e invoca infracción, por inaplicación, de "la doctrina jurisprudencial relativa a la nulidad radical de los contratos, que ha establecido la apreciación de oficio por los Tribunales de las causas de nulidad radical de los contratos, aunque la parte a quien beneficie no las haya alegado" y cita, con referencia errónea, la Sentencia de 16 de septiembre de 1986 (R. 4.414 ). Independientemente del error de planteamiento del motivo, lo cierto es que se funda en que en ambas instancias se consideró "efectuada y correcta la liquidación de cuentas a que estaba obligado" don Juan Ignacio , ignorándose en las respectivas sentencias "que una de las partidas de las referidas liquidaciones tiene su base en un acto radicalmente nulo, cual es la adjudicación que se efectúa el demandado mandatario de la finca de la propiedad de la actora, conocida como "Las Dunas", en pago de los honorarios y cuentas que formula en los referidos documentos, contra la expresa prohibición al mandatario de adquirir por sí o por persona intermedia los bienes de cuya administración estuviere encargado, impuesta por el núm. 2 del art. 1.459) del Código Civil ". La absoluta imprecisión con que se formula el motivo, pues ni siquiera se indica en qué circunstancias -en relación a las cuales es significativa la carta que fotocopiada obra al folio 941 se produjo la adjudicación de la finca al Sr. Juan Ignacio , respecto a la que sol, consta en la liquidación, que se deduce la suma de 15.000.000 de ptas. "por haber quedado de mi propiedad la finca "Las Dunas", ya conduciría al rechazo de aquél, pero es que su improcedencia se infiere asimismo de que:

1. La ahora invocada nulidad de la adjudicación de la finca al Sr. Juan Ignacio en nada afectaría a la liquidación practicada, que sólo alude a ella por deducir del importe adeudado por doña Flor 15.000.000 de ptas, o sea que en realidad, a los exclusivos efectos de la liquidación, se computa en favor de dicha señora hoy recurrente, b) La aplicación analógica al caso de lo dispuesto, para caso de compra, en el art. 1.459.2 es improcedente, no sólo por la interpretación restrictiva del precepto consecuente a su naturaleza prohibitiva, sino también por la sustancial diferencia entre la transmisión por compraventa y la adjudicación realizada para satisfacer parte de una deuda, como es la reflejada en la liquidación c) lo esencial es que en definitiva, se produjo la rendición de cuentas y que según declara la Audiencia, "la mandante estuvo conforme con ellas y con el nuevo saldo en su contra resultante al firmar el mismo -se refiere al documento obrante a los folios 2.316 y 2.317- en prueba de conformidad, como se le interesaba por el mandatario".

Al amparo del antiguo núm. 4 del art. 1.692 se acusa en el quinto motivo emir en la apreciación de la prueba basado en la carta de fecha 27 de abril de 1976 remitida por conducto notarial a doña Flor por don Juan Ignacio , en la cual éste dice, en lo que ahora interesa, lo siguiente: "En definitiva, no estoy en disposición de continuar como Abogado tuyo" y "no tomes esta carta como una ruptura de nuestras relaciones, sino únicamente como una dejación por mi parte de mi carácter de profesional y mandatario tuyo", de donde la recurrente infiere "la equivocación del Juzgador que ha considerado como rendidas y justificadas las cuentas del mandato por carta de fecha 3 de diciembre de 1975, sin que a tal fecha pudiera considerarse extinguido éste", pues en la fecha de la carta de 1976 el Sr. Juan Ignacio continuaba actuando como mandatario, ya que fue entonces cuando expreso su renuncia.

Es cierto que el Tribunal a quo estableció que la rendición de cuentas se realizo en 3 de diciembre de 1975 (documento obrante a los folios 2.316 y siguiente), así como "que la mandante estuvo conforme con ellas y con el nuevo saldo en su contra resultante al firmar el mismo en prueba de conformidad, como se le interesaba por el mandatario", pero ello no se ve, en realidad, contradicho por el contenido de la carta de 27 de abril de 1976, pues el hecho de que la renuncia no se comunicara a la mandante, hasta esta fecha es compatible con que después del 3 de diciembre de 1975 el mandatario no realizase actividad alguna por la que hubiera de ampliar la rendición de cuentas efectuada y es claro, por otra parte, que el Sr. Juan Ignacio ninguna cantidad reclama en la carta por servicios realizados con posterioridad a aquella fecha ni tampoco la Sra. Flor ha acreditado que aquél hubiera actuado, en los meses que precedieron al envío de la carta, como tal mandatario suyo en actos por los que debiera rendir cuentas, todo lo cual permite concluir que la Sala de instancia no incurrió en el error denunciado.

Los dos siguientes motivos del recurso se amparan en el antiguo núm. 5 del art. l.692 y en elformulado como sexto se alega que la sentencia infringe, por falla de aplicación, el art. 1.719.2 del Código Civil , por cuanto "reconociendo la imperfección de los actos de creación de las letras de cambio y constitución de hipoteca por el demandado don Juan Ignacio , constituidos en su favor exclusivo sin intervención de la actora y para pago de los honorarios y gastos devengados a su favor" así como que hasta mediados del año 1976 no remite el demandado a la actora la referida escritura de hipoteca cambiaría y documentos que la permitiesen actuar como representante de la sociedad titular de la finca hipotecada y obligada al pago, venciendo la primera letra en noviembre de 1976..., la coloco en una situación financiera de la que posteriormente no pudo salir como evidencia el procedimiento judicial sumario que el mismo demandado interpuso comía la actora".

Liste motivo no debe prosperar por cuanto, no obstante dos vicios o defectos" apreciados en el libramiento de las letras de cambio y en la constitución de la hipoteca a que se refiere, una vez tuvo de lodo ello conocimiento la Sra. Flor ha de entenderse que ratifico (art. 1.727 del Código Civil ) lo actuado respecto a la garantía del crédito del Sr. Juan Ignacio , según se desprende del documento de fecha de 3 de diciembre de 1975 al que prestó su conformidad.

Por otra parte, y en cuanto a las consideraciones generales que se hacen en el desarrollo del motivo sobre la actuación del Sr. Juan Ignacio como mandatario de la recurrente, ha de señalarse, con la misma generalidad con que son expuestas, que la calificada como administración descabellada se llevo a cabo con conocimiento y conformidad de la Sra. Flor en sus extremos más importantes y si bien es cierto que se realizaron complicadas y pocos ortodoxas operaciones, ello fue en beneficio de los intervinientes en las mismas, singularmente de la propia Sra. Flor y solo el libramiento de las letras de cambio y constitución de hipoteca ya examinadas ofrecen senas dudas en cuanto a que fueran realizadas en beneficio de la mandante y si por el contrario, revelan que el mandatario trato se asegurar el percibo de sus honorarios, pero, al no proceder la anulación de la hipoteca, no cabe extraer de todo ello otras consecuencias.

El último motivo del recurso versa sobre infracción del art. 116.2 del Código de Comercio y se funda esencialmente en que "estableciendo la sentencia que la actora era la titular de todas las acciones de la Sociedad deduce de ello una identidad de personalidad entre la actora y la Sociedad en el sentido de que las actuaciones de la adora como persona física podrían ser consideradas como actuaciones como representante de la Sociedad con la consecuencia de establecer que la Sociedad asumió acumulativamente o en forma de refuerzo la obligación de pago de la actora", y se insiste en la nulidad de las letras e hipoteca por cuanto, a juicio de la recurrente, es inadmisible que hubiera confirmado aquéllas en el documento de 3 de diciembre de 1975 que nunca pudo suscribir como representante legal de "Inmobiliaria Pampa, S. A.", pues "en aquel momento no sabia ni sospechaba que se le habían delegado todas las facultades de la Sociedad", liste motivo es inviable porque: a) La Sala de instancia declara probado - y así es evidentemente- que "Inmobiliaria Pampa. S. A.", solo se constituyó para que la demandante pudiera adquirir los bienes de la herencia -se refiere a la de don Luis Francisco - sin tener que abonar la elevada cuota impositiva que su condición de extraña comportaba y subsanar los inconvenientes que su nacionalidad extranjera implicaba, así como que la totalidad de acciones de la referida sociedad se le habían transferido con la entrega de los correspondientes vendís, apareciendo así que la totalidad del capital social pertenecía a la deudora, b) En tales circunstancias, lo reconocido en el documento de 3 de diciembre de 1975, en que se hace concreta referencia a la escritura de constitución de hipoteca de fecha 24 de noviembre anterior, significa la aprobación de la conducta del mandatario y también de la que la sentencia califica como "asunción de deuda acumulativa o de refuerzo". 641 c) En todo caso, ha de advertirse cómo la Sra. Flor , ya como mandante del Sr. Juan Ignacio respecto a lo actuado por este en cuanto Presidente del Consejo de Administración de "Inmobiliaria Pampa, S. A.", ya por sí misma en concepto de deudora del mismo Sr. Juan Ignacio , no puede desligarse de las consecuencias de lo hecho, d) La doctrina jurisprudencial (Sentencias de 1 de junio y de 5 de julio de 1991 . entre otras) proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o se perjudican derechos de terceros -lo pretendido por la actora es en definitiva, la anulación del procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria seguido contra "Inmobiliaria Pampa, S. A.", en el que se adjudico la finca "Los Cipreses" al Sr. Jose Ángel escudándose en que el ente social es algo distinto de sus elementos personales constitutivos, en este caso exclusivamente la propia Sra. Flor .

la desestimación de los motivos del recurso comporta la de éste, con la preceptiva condena en costas a la recurrente, según dispone el art. 1.715, in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debernos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Florcontra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Tercera) con fecha 11 de enero

de 1990 y condenamos a dicha recurrente al pago de las costas.

Líbrese al Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos

ASI. por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA. pasándose al electo las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Márcala Trillo Figueroa.-Jesús Marina Martínez Pardo. Teófilo Ortega Torres.- Rubricados.