STS, 28 de Octubre de 1993

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Barcelona fueron vistos los autos de menor cuantía, promovidos a instancia de "Tallmar, S. A.", don Rodolfo , don Gustavo y don Victor Manuel , contra doña Mariana , don Juan María , don Jaime y don Juan Miguel , y otros sobre impugnación de acuerdos.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho, que se dictara Sentencia, por la que estimando la demanda, se deje sin efecto el acuerdo impugnado, relativo a la Junta de propietarios celebrada el día 16de junio de 1987. por el que se designaban Presidente, Vicepresidente. Secretario y Vocal, con expresa imposición de costas a los demandados.

Admitida a trámite la demanda, fue contestada la misma por los demandados oponiéndose a la misma y formulando demanda reconvencional y en consecuencia se declare que: a) La zona que resulta del suelo libre de edificación en planta baja y por tanto techo del sótano 1, constituye un elemento común de la Comunidad, b) Los actores principales, don Rodolfo y don Gustavo , no pueden obtener del Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, la licencia municipal de obras para edificar en el referido solar que es elemento común de la Comunidad, c) Lis actividades que realiza la demandada reconvencional "Tallmar, S. A.", son peligrosas y por tanto prohibidas de conformidad con la Ley de Propiedad Horizontal y se condene a los actores principales, demandados reconvencionales, a estar y pasar por las precedentes declaraciones, con expresa imposición de costas por su temeridad e imperativo legal.

La parte actora contesta la demanda reconvencional y tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte Sentencia por la que se acuerde: a) Rechazar de plano la demanda reconvencional por razón de la materia, que se halla atribuida a los Tribunales de los contencioso-administrativo y por la cuantía, que al ser superior a los 100.000.000 de pesetas, obliga a su tramitación en un juicio declarativo de mayor cuantía, b) Desestimar los pedimentos de la contraria, declarando que los hermanos Rodolfo Gustavo son propietarios del derecho de vuelo existente y que es objeto de discusión en esta litis declarando además que el negocio de venta y reparación de vehículos automóviles se halla dentro de las normas vigentes sobre la materia.

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 3 de octubre de 1989 , cuyo fallo es el siguiente: "Estimando la demanda interpuesta por "Tallmar, S. A.", don Rodolfo , don Gustavo y don Victor Manuel y en su nombre y representación el Procurador de los Tribunales don Narciso Ranera Cahis contra don Juan y otros relacionados en el encabezamiento de la presente Sentencia, representados por el Procurador don Guillermo Lleo Bisa; debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo de la Junta de propietarios de 16 de junio de 1987 por el que se designa Presidente, Vicepresidente, Secretario y Vocal. Estimando en parte la reconvención interpuesta por la representación demandada, declaro que la zona que resulta del suelo libre de edificación en planta baja, y por tanto techo del solano conforme al proyecto de Obras y escritura de declaración de obra nueva de 4 de marzo de 1974, constituye elemento común de la Comunidad, no pudiendo disfrutar los actores de ella a título privativo. Desestimo la reconvención en todo lo demás. Sin expresa imposición en costas."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y sustanciada la alzada la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona dicto Sentencia con fecha 11 de julio de 1990 , cuyo fallo es el siguiente: - Estimando el recurso interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Barcelona, con fecha 3 de octubre de 1989 , en Autos núm. 740

87. seguidos por la representación de "Tallmar, S. A." y otros contra la de don Juan y otros, revocamos la misma, dictando otra en su lugar por la que estimando la demanda se deja sin efecto el acuerdo relativo a la Junta de propietarios celebrada el lo de junio de 1987 por el que designaban Presidente, Vicepresidente, Secretario y Vocal, y se decreta la nulidad del Auto dictado por el Juzgado con fecha 19 de enero de 1989 por el que se ratificaba otro del día 30 de diciembre de 1988 y por cuya virtud se admitía a trámite reconvención sobre materia que debía resolverse en juicio de mayor cuantía, y, en su consecuencia, se decreta la nulidad de lo resuelto sobre ella sin perjuicio del derecho de los interesados de acudir al juicio correspondiente. No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las instancias...

La Procuradora doña María Luisa Gavilán Rodríguez, en representación de doña Mariana , don Juan María , don Jaime y don Juan Miguel , formalizó recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: 1.º Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 2.º Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley procesal civil, por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. 3.º Al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que la Sentencia recurrida no subsana, ni tan siquiera contempla, el error advertido en la de Primera Instancia y su consiguiente omisión, de no disponer su notificación a los demandados rebeldes.

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día 14 de octubre del actual, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Jaime Santos Briz.Fundamentos de Derecho

Se solicita en el escrito de interposición del presente recurso de casación se dicte Sentencia dando lugar al mismo y pronunciando otra Sentencia más conforme a Derecho con arreglo a las pretensiones deducidas por el recurrente. En dicho recurso, integrado de tres motivos, los demandados, doña Mariana , don Juan María , don Jaime y don Juan Miguel , impugnan la Sentencia, que se dictó partiendo de que la apelación se limitó a la resolución declarando la pertinencia del juicio de menor cuantía por haber interpuesto recurso de nulidad al tiempo de apelar y hacer la oportuna protesta al reanudarse la comparecencia, en la doble vertiente de inadecuación del juicio por razón de la materia, no de naturaleza civil en sentido estricto sino contencioso-administrativa. Este último extremo ha quedado fuera del recurso de casación al no referirse al mismo ninguno de los motivos aducidos, y, en cuanto al primero, la Sala a quo estimó que por la valoración practicada contradictoriamente dentro del proceso a los efectos del art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tomando en consideración la extensión superficial del inmueble en litigio, su calificación urbanística, la existencia de licencia de obras mayores y el valor del metro cuadrado, la cuantía litigiosa asciende a 148.500.000 pesetas, cuantía que constituye el importe de lo reclamado y que debe indudablemente resolverse en juicio ordinario de mayor cuantía (art. 483, núm. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por ello la Sentencia recurrida decreta la nulidad del Auto del Juzgado de Primera Instancia de 19 de enero de 1989 . que estimó que la reconvención debía resolverse en juicio de mayor cuantía, y en su consecuencia decreta la nulidad de lo resuelto sobre ella sin perjuicio del derecho de los interesados de acudir al juicio correspondiente. Todo ello manteniendo lo resuelto por el Juzgado de Primera Instancia en cuanto al fondo de la acción ejercitada, que fue estimada y dejando por consiguiente sin efecto el acuerdo relativo a la Junta de propietarios celebrada el 16 de junio de 1987, por el que se designaban Presidente. Vicepresidente, Secretario y Vocal con referencia al inmueble en litigio sometido al régimen de propiedad horizontal. No han formulado recurso de casación ninguno de los demandados también reconvinientes (folio 209) don Carlos Antonio V IOS demás que allí figuran; por tanto, contra lo que parecen entender los recurrentes, nada se puede resolver en esta Sentencia acerca de aquella reconvención por carecer de legitimación los actuales recurrentes en casación.

El recurso de casación objeto de estas actuaciones se basa en un primer motivo formulado al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran, según se dice, la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. En su desarrollo los recurrentes expresan los elementos varios del inmueble total de la comunidad de propietarios situado en las calles avenida DIRECCION000 , y calles DIRECCION001 y DIRECCION002 y DIRECCION003 , de Barcelona (cuatro casas, con patio interior común, dos de ellas iniciadas pero no acabadas y zona de suelo que se expresa). Se dice que la Sentencia de instancia confundió la zona de libre suelo con las casas en construcción indicadas. Como documentos demostrativos del supuesto error se señalan la escritura de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal, en su descripción de los departamentos núms. NUM000 y NUM001 de la casa o escalera NUM002 , y núm. NUM003 de la casa o escalera sexta, ambos por construir: otro documento acompañado a la demanda sobre adquisición de apartamento por construir; un acta notarial aportada con la demanda reconvencional, y otros dos documentos acompañados también a la reconvención, y por último un párrafo que se transcribe del acta de reconocimiento judicial. El motivo resulta improsperable por las siguientes consideraciones: a) No se indica por los recurrentes, en relación con los mencionados documentos, en qué consistió el imputado error de la Sala a quo "con respecto a lo resuelto en el fallo", simplemente se enumeran aquéllos, al parecer con la intención de que la Sala de casación los aprecie nuevamente y deduzca de ellos una Sentencia de acuerdo con las pretensiones manifestadas por los recurrentes, conforme se pide en el escrito de interposición del recurso, b) Con ello, por un lado se desvirtúa el motivo aducido, consistente en determinar si hubo error de hecho en la apreciación de la prueba, sin señalar en qué extremos el fallo recurrido se aparta de forma manifiesta y evidente de lo claramente especificado en aquellos documentos, y, por otro, se desvirtúa asimismo el recurso de casación, que no consiste en el examen de los documentos, ya examinados a su vez por la Sala de instancia, y deducir una conclusión probatoria, como si se tratase de una tercera instancia, c) la postura de los recurrentes no es conforme, por consiguiente, con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de casación, que ha declarado (Sentencia de 12 de marzo de 1991 ) que no es procedente, dada la generalidad del art. 1.692 en su antiguo núm. 4 , ahora aplicable, criticar desde el error de hecho las conclusiones a que llegaron los Juzgadores de instancia en el cometido que les es propio. Además, según las Sentencias, entre otras, de 5 y 24 de febrero de 1992 , debe rechazarse el motivo cuando todo su desarrollo, como ocurre en este caso, constituye un constante proceso revisorio del conjunto probatorio practicado en la instancia, incluyendo el reconocimiento judicial y la confesión judicial. Como declaró la Sentencia de 18 de julio de 1992, el núm. 4 , del art. 1.692 (anterior redacción) no tiene por objeto dar entrada en el recurso de casación a toda denuncia indiscriminada de error en la apreciación de los hechos cuando la Sala a quo tuvo en cuenta la prueba documental en su juicio de valoración probatoria, y ha lijadounos hechos que no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante documentos, pues en tal supuesto, el recurso, como ahora ocurre, no trata de demostrar con base documental error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el Juzgador de instancia. Por último, ratifica la desestimación del motivo que se examina el no ser admisibles como documentos demostrativos del error de hecho en la apreciación de la prueba las actas notariales (Sentencias, entre otras, de 18 y 19 de diciembre de 1991 ), ni la confesión judicial (Sentencias, entre otras, de 11 de marzo y 11 de julio de 1991 ); ni los demás que se citan, en cuanto que los documentos base del motivo por su sola lectura, sin necesidad de interpretaciones ni deducciones, no ponen de manifiesto error alguno de la Sentencia recurrida (Sentencias, entre otras, de 22 de abril de 1991, 3 de junio y 27 de octubre del mismo año), y más bien tal vez hubiera sido más acertado aducir al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la infracción de los preceptos legales sobre la interpretación de los contratos (arts. 1.281 y siguientes del Código Civil ), lo que no se hizo en este recurso.

El motivo 2.º alega, al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción "de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Al efecto se citan únicamente los arts. 483, 489 y 542 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; los arts. 710 "y concordantes" de la misma Ley procesal y el art. 24.1 de la Constitución vigente el motivo es igualmente desestimable. En primer lugar, porque aduce la infracción de normas procesales, cuyo cauce casacional no es el del núm. quinto del citado art. 1.692. sino el del núm. 3 del mismo. Además se citan normas integradas de diversos párrafos, sin que se indique a cuál o cuáles se refieren los recurrentes. Olvidando que no pueden invocarse en este extraordinario recurso determinadas normas "y las concordantes", sino que han de fijarse inequívocamente a cuáles se alude. Igualmente resulta inadecuado, al amparo del invocado núm. 5.º del art. 1.692, aducir que la Sala de instancia no ha enjuiciado una segunda demanda reconvencional formulada por don Carlos Antonio , que no interpuso recurso de casación, lo que constituye -se dice- vicio de incongruencia, también invocado por cauce totalmente inadecuado, y sin que este Tribunal pueda constituirse al respecto en subsanador de los defectos procesales en que los recurrentes han incurrido al formular este recurso de casación. Debe recordarse por último la doctrina de esta Sala (Sentencias, entre otras, de 7 de mayo y 12 de diciembre de 1991 ), en el sentido de que las normas procesales, según constante jurisprudencia, carecen de idoneidad para servir de fundamento a un recurso de casación basado en el art. 1.692, núm. 5.a, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no ser suficientes para generar casación, al no determinar un vicio in indicando. Y en cuanto a la invocación del art. 24.1 de la Constitución, es asimismo improcedente, toda vez que en cuanto al litigio seguido los recurrentes han podido utilizar todos los medios de defensa que la ley establece, y si la Sala a quo remite a un nuevo proceso para dilucidar lo pedido en la demanda reconvencional, ello es porque el Ordenamiento jurídico así lo autoriza (art. 483, núm. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) conforme a pruebas que apreció la Sala y que no han sido impugnadas eficazmente por los recurrentes; normas estas últimas a las que manda atenerse la Constitución como formando parte del "resto del Ordenamiento jurídico" aplicable, a que se refiere el art. 9.º de esa Ley Fundamental .

Finalmente, el motivo 3.º se formula al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender el recurso que la Sentencia recurrida no subsana ni contempla el error advertido en la de primera instancia y su consiguiente omisión, de no disponer su notificación a los demandados rebeldes. Este motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria de los dos anteriormente, examinados. Efectivamente, se acusa en él al parecer un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al no haberse verificado la notificación de los litigantes declarando en rebeldía a que el motivo se refiere; notificación que debe constituir acto y garantía procesal de obligatoria observancia. Pero el recurso omite totalmente acreditar que ello les ha producido indefensión, lo que ni siquiera alega, ni tampoco se cumplió lo ordenado por el art. 1.693 de la misma Ley procesal de haber pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiese cometido, y que de haberlo sido en la primera, se reproduzca en la segunda con la salvedad que señala el propio precepto citado. En definitiva, decae también este motivo y con él la totalidad del recurso.

La desestimación del recurso da lugar a la imposición de costas a los recurrentes, sin que proceda pronunciamiento sobre deposito para recurrir por no haber sido coincidentes ambas Sentencias de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Pedro , don Juan María , don Jaime y don Juan Miguel , contra la Sentencia de fecha 11 de julio de 1990, que dictó la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenando a dicha parterecurrente al pago de las costas de este recurso; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los Autos y rollo de apelación remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Luis Albácar López.-Teófilo Ortega Torres.-Jaime Santos Briz.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr don Jaime Santos Briz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes Autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Bazaco Barca.-Rubricado.