STS, 12 de Noviembre de 1993

El Procurador de los Tribunales, don Jordi Dalmau Ribalta, en nombre y representación de doña Patricia , formuló ante el Juzgado de Primera instancia núm. 2 de Igualada, demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, sobre reclamación de cantidad, contra "Tonipell, S. A.", estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando Sentencia condenando a la demandada al pago de la suma de 2.677.023 pesetas, más los intereses legales desde la presentación de la demanda, condenándose asimismo a la demandada al pago de las costas causadas por su temeridad y mala fe. Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos en su representación el Procurador don Joaquín Planas Vilella, que contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes; para terminar suplicando Sentencia desestimando íntegramente la demanda y con estimación de la demanda reconvencional, declarar resuelto el contrato de obra existente entre las partes en cuanto a la cantidad de

23.874 pies de faldas de vaquetilla negra para empeines de calzado, condenando a doña Patricia , al pago a mi principal, en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del convenio de curtición cuya resolución se postula, de la cantidad de 4.320.672 pesetas, sus intereses legales desde la interpelación judicial y todo ello con expresa imposición de costas a la actora. De la demanda reconvencional se dio traslado a la actora, a cuyo efecto por su representación el Procurador Sr. Dalmau Ribalta, contestó a la misma oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando Sentencia en la que, no dando lugar a la reconvención y desestimando, en consecuencia, todos los pedimentos, se condene a la demandada, "Tonipell, S. A.", a pagar a su principal la cantidad de 2.677.023 pesetas que le adeuda, con más los intereses legales, todo ello de conformidad con lo pedido en la demanda inicial, imponiéndole todas las costas del juicio por sus manifiestas temeridad y mala fe. Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el art. 691 de la LEC , ésta se celebró el día señalado sin avenencia. Recibido el pleito a prueba se practico la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia poniéndoles mientras tanto de manifiesto en Secretaría para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar Sentencia. El Sr. Juez de Primera Instancia núm. 2 de los de Igualada, dictó Sentencia de fecha 21 de diciembre de 1989 . con el siguiente Fallo: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Jordi Dalmau Ribalta, en nombre y representación de doña Patricia contra la entidad "Tonipell, S. A.", representada por el Procurador don Joaquín Planas Vilella, y desestimando la demanda reconvencional planteada por esta última, debo condenar y condeno a la entidad "Tonipell. S. A." a que pague a Patricia , la cantidad de 2.677.023 pesetas, por razón de las relaciones contractuales ya referidas, cantidad que se incrementará con los correspondientes intereses legales desde la fecha de esta resolución, así como a las costas del presente procedimiento".

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia, por la representación de la parte demandada y tramitado recurso con arreglo a Derecho, la Sección Primera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó Sentencia con fecha 10 de septiembre de 1990 , con la siguiente parte dispositiva. Fallamos: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada, contra la Sentencia dictada con fecha 21 de diciembre de 1989, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Igualada , en autos de menor cuantía núm. 72/89, instados por doña Patricia contra "Tonipell, S. A.", debemos de confirmarla y la confirmamos íntegramente, haciendo expresa condena de las costas de esta alzada al apelante".

El Procurador de los Tribunales, don Pedro Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de la entidad mercantil "Tonipell, S. A.", ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, con apoyo en los siguientes motivos: Primero: "Por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementosprobatorios". Segundo: "Se alega como segundo motivo del recurso la infracción del art. 1.895 del CC , en relación al cobro indebido que nos hemos referido en el anterior motivo de casación". Tercero: "Se señala en este tercer motivo la infracción de los arts. 1.599, contrario sensu, y 1.214 , ambos del CC. en relación a la falta de entrega de la parte del género facturado y la facturación indebida de reengrases". Cuarto: "Se alega en este motivo la infracción del Ordenamiento jurídico por aplicación indebida del art. 336 del Código de Comercio y violación por inaplicación de los arts. 1.091, 1.098, 1.100, 1.124, 1.166 y 1.258 del CC, en base a los cuales ha forjado la jurisprudencia la doctrina sobre la excepción de contrato no cumplido o no cumplido adecuadamente (non adimpleti contratus). Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1978 , en la que además se manifiesta que no son de aplicación los artículos del Código de Comercio relativos a la compraventa mercantil, y la Sentencia de 30 de enero He 1987 , que también se considera vulnerada", Quinto: "Volvemos a señalar en este motivo del recurso la infracción del Ordenamiento en lo que respecta a la carga de la prueba que regula el art. 1.214 del CC . referida ahora a la demanda reconvencional formulada por esta parte". Sexto: "Se alega en este motivo del recurso la infracción de lo dispuesto en los arts. 1.258. 1.542 y 1.544 del CC".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 26 de octubre de 1993. en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez.

Fundamentos de Derecho

Se resuelve por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Igualada, de 21 de diciembre de 1989 , la demanda promovida por la actora doña Patricia , contra la entidad "Tonipell. S. A.", a los fines que se condene a la misma al pago de la suma de 2.677.023 pesetas, más los intereses legales correspondientes, a consecuencia de los trabajos de curtición de una serie de pieles encargadas por la demandada a la primera; que fue objeto de contestación y reconvención por la propia demandada, en la que solicitó, que por los defectos padecidos en la realización de tales trabajos de curtido de las pieles, se condenase a la actora a indemnizar por daños y perjuicios a la codemandada-reconviniente, en la suma de

4.320.672 pesetas, con sus intereses legales. Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó citada Sentencia, en donde se apreció la realización de los trabajos por la actora haciendo constar -fundamento jurídico tercero- que "en el caso que nos ocupa, por el actor resulta suficientemente acreditada la sumisión a los procesos señalados por el comitente", para la realización del trabajo encomendado, sin perjuicio de que se constate que es indudable la existencia de unas partidas, que alcanzaron el núm. 23.874.25 pies de falda de vaquetilla defectuosos y que son devueltos a "Tonipell. S. A.", por sus clientes, pero resulta evidente que "los defectos surgen en pieles cuya curtición es encargada por el comitente, conforme al proceso de curtición señalado por éste, siendo dicho proceso observado por la actora, sin que la demandada realice actividad alguna, sino hasta que transcurran ocho meses desde las últimas partidas entregadas y una vez que ha sido ya devuelta por sus clientes una buena parte de las faldas de vaquetilla que juzgaron defectuosas, de ahí que sea necesario concluir en la correcta prestación de entrega de la obra efectuada por parle de la actora, y en cuanto a la cantidad reclamada, se hace constar en su fundamento jurídico cuarto, que resulta acreditada la cantidad reclamada, y que respecto a la demanda reconvencional -fundamento jurídico quinto- no se ha acreditado en caso alguno la existencia de la conducta en que basa su pretensión reclamatoria de daños y perjuicios por la demandada por lo que procede su desestimación, dictándose la Sentencia indicada estimatoria de la acción y desestimatoria de la reconvención, que fue objeto de apelación por la demandada, cuyo recurso se resolvió por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, en su Sentencia de 10 de septiembre de 1990 , que confirmó íntegramente la anterior, haciéndose constar en línea de razonamiento -fundamento jurídico primero-, que tratándose de un arrendamiento de obra el encargo del trabajo efectuado por la actora (a favor de la codemandada), resulta "acreditado por la resolución combatida, que se produjo la entrega y recepción de la mercancía, cuya manipulación fue encomendada por la empresa recurrente a la recurrida sin que por aquélla se formulase protesta alguna por la existencia de defectos"; que, incluso, en su caso, podía haberse hecho uso de la facultad prevista en el núm. 1 del art. 336 del Código de Comercio , pero que no se ha efectuado así, por lo que ha de entenderse cumplida la obligación principal que recae sobre el contratista, y que genera la correlativa obligación por parte del dueño de la obra, de abonar el precio pactado"; en el fundamento jurídico segundo, se expresa que si bien posteriormente se produjo una reclamación sobre la calidad de lo manipulado, es entonces cuando el Juez de Primera Instancia justifica -habida cuenta la diversidad de la carga de la prueba-, el por que de la correcta conclusión de desestimar la pretensión de la parte demandada (en una clara referencia a lo razonado en el fundamento jurídico tercero de primera instancia), por lo cual, procede confirmar la misma; frente a cuya decisión se alza el presente recurso de casación por la parle demandada, con base a los siguientes motivos, que son objeto de examen por la Sala.Segundo: En el primer motivo se denuncia el error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, y al efecto, en el segundo motivo también se denuncia por la misma incidencia y ya por la vía jurídica silenciada la infracción de lo dispuesto en el art. 1.895 . sobre el cobro de lo indebido; y en el desarrollo del primer motivo, se hace constar que ha existido una facturación excesiva, por equivocación aritmética y consiguiente cobro indebido; lo que, como se ha expuesto a su vez, se razona su procedencia jurídica en el segundo motivo y todo ello, por cuanto que de los documentos que se indican, sobre todo, los 15 y 16 del escrito de contestación a la demanda y reconvención, se demuestra que en la factura relativa el documento núm. 15 de la contestación, existe un evidente error aritmético de multiplicar en su tercer concepto, pues los 1.424 pies curtidos a que se refiere dicho tercer concepto, multiplicado por el precio unitario convenido (que consta en la factura), de 55 pesetas, resultan 628.320 pesetas, y no las 726.495 pesetas, que realmente constan, siendo claro, pues, que al haberse pagado por esta entidad dicha suma, se pagó excesivamente en la cantidad de 109.985 pesetas (diferencia más IVA), la cantidad adecuadamente procedente que en su día, fue objeto de demanda reconvencional por no haberse tenido en cuenta ello, por la Sala sentenciadora, al haberse desestimado la reconvención, se ha producido ese error, por lo que procede pues, la estimación del motivo con la correspondiente consecuencia jurídica que se articulan en el motivo segundo en que se denuncia la infracción del art. 1.895 del CC . sobre cobro de lo indebido; y en efecto, realizada la debida compulsa, según aparece de los autos a los folios 66 y 67 y si bien de la propia denominación que hace el recurso, de que ése es un simple error aritmético, ello implicaría el correspondiente reajuste, y al reducir en la condena ese exceso de pago de las 109.956 pesetas, con la ineludible rectificación que permite el art. 267.2 de la LOPJ , no obstante se aprecia la admisión de tales motivos, así como la estimación parcial del recurso, ya que al haber sido ese concepto objeto de la reclamación en la contestación de la demanda (hechos sexto y décimo de esa contestación, folios 47 y 49 vuelto de los autos) y sin efectuar cálculo alguno por la Sala a quo, se confirma el rehuse de la misma, es claro que no se tuvo en cuenta el derecho concedido cuando se paga indebidamente o se cobra lo que no se tiene derecho, por lo que producida la infracción de repetido art. 1.895 del CC. que denuncia el segundo motivo, es de pertinencia la apreciación de éste a los efectos estimatorios del recurso en parte que se pronuncia en la parte dispositiva de esta resolución. En el motivo tercero del recurso se denuncia la infracción de los arts. 1.599 (contrario sensu) y 1.214 del CC, por cuanto que se dice, correspondía a la parte actora acreditar la entrega de todas las pieles por ella facturada, en relación a las partidas rechazadas de la factura núm. 3 y que por lo que se refiere a este capítulo de facturación defectuosa, que reclamó el actor el importe de la facturas, acompañada con el núm. 4 en el escrito de demanda, y que según consta en tales albaranes, dichas facturas se refieren parcialmente a trabajos de reengrase, realizados para disimular defectos; que el propio esposo y apoderado de la actora, al contestar la repregunta núm. 46, reconoció la facturación de tales engrases y si bien ello se hace constar que en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia dictada, único punto de las Sentencias dictadas, en que se hace referencia a la cuantía del importe reclamado, sorprendentemente se invierte la carga de la prueba, al afirmarse -en cuanto a la cantidad reclamada-, que debía ser el demandado el que debía justificar su pago; que la infracción que se alega al art. 1.599 del CC acontece por esa falta de parte del género facturado, y determina la inviabilidad de la reclamación del precio correspondiente a las entregas efectuadas. El motivo es inconsistente, pues, en cuanto a sus referencias respecto al juego de la carga de la prueba del art. 1.214 del CC (y aparte de las circunstancias que se introducen sobre que la parte actora debía acreditar la entrega de todas las pieles por ella facturadas, y la relativa a las partidas rechazadas según la factura núm. 3 y que el importe de lo reclamado por la actora (según la factura núm. 4), no es adecuado amén de la referencia a la contestación a la repregunta núm. 46 del esposo de la actora son aspectos que debían en su caso, haber sido objeto de un motivo por el antiguo núm. 4 del art. 1.692 de la LEC ), se subraya que por la Sala, se ha aplicado correctamente citado art. 1.214 , que, como se sabe, no contiene norma valorativa alguna de prueba, sino sólo el juego distributivo de qué parte ha de acreditar los hechos objeto de la controversia, pues en el caso de autos, es evidente que tanto por lo dispuesto en la primera, como en la segunda instancia, se hace constar, que m>r el actor se acredito, en todo momento, que se produjo la entrega y recepción de la mercancía, y que dichos trabajos fueron realizados con base a las instrucciones recibidas por el comitente; confirmando asimismo la Sala a quo lo apreciado en la primera instancia en cuanto a la correcta realización de los trabajos, pues, en todo caso, por el actor se acreditó, que se ajustó a las instrucciones recibidas del comitente -fundamento jurídico tercero transcrito-, por lo cual, naturalmente acreditada su posición se advierte que al contrario, por la parte demandada no se han demostrado los hechos base de su pretensión, por lo que es claro que, dicho precepto fue aplicado correctamente por la Sala; es conocida la jurisprudencia interpretadora del mismo, que entre otras, en Sentencia de 13 de mayo de 1991 hace constar lo siguiente: "... El alcance del art. 1.214 del CC , en manera alguna se contrae al aspecto de afirmaciones o negativas que hagan las partes con relación a lo que sea objeto de la controversia judicial, ni sirve para alterar la apreciación efectuada por el órgano judicial de la prueba aportada por cada una de las partes, dándole una valoración conjunta de su resultado de manera que el referido artículo no constituye norma valorativa de prueba por lo que solamente es susceptible de casación como infringido cuando se acusa al órgano jurisdiccional de instancia de haber alterado indebidamente el onus probandi o sea la carga de la prueba,invirtiendo lo que a cada parte corresponda..." por último en cuanto la denuncia que verifica el motivo en torno a la cuantía, también es inconsistente, ya que, al haber apreciado la Sala correcta la resolución al punto realizada por la primera Sentencia -fundamento jurídico cuarto-, no existe base, técnicamente casacional, para poder discrepar de los aspectos cuantitativos en que se ha centrado la condena judicial, por lo cual, igualmente, debe rehusarse ese alegato; en el cuarto motivo del recurso se denuncia por igual vía jurídica, la aplicación indebida del art. 336 del CCom , y al efecto se parte de que por la prueba practicada, se ha acreditado que las pieles entregadas por la actora, resultaron invendibles, y así lo estimó el juzgador a quo en su fundamento jurídico tercero; que la Sentencia recurrida hace referencia en su primer fundamento, al art. 336 del CCom sin que luego saque las consecuencias derivadas de su aplicación, por lo que, "la aplicación de dicho precepto infringe, no solamente la doctrina jurisprudencial, relativa a la excepción non adimpleti contratus, sino también la que, en parecidos términos interpreta los criterios aplicables a la entrega defectuosa en el contrato de compraventa. Tampoco el motivo debe apreciarse, ya que, de nuevo, se apoya en la defectuosa realización del trabajo por la actora, sobre lo que ya se ha dado respuesta anteriormente, y, sobre todo, incurre en la deficiente base de que por Sala sentenciadora, a pesar de que se cita el art. 336 del CCom , no se aplica correctamente su contenido sancionador, y que se producen las infracciones que se denuncian, y la inexactitud proviene, ya que la Sala a quo no se apoya para decidir la controversia en el juego sancionador de dicho precepto, sino que, escuetamente, en su fundamento jurídico primero , expresa que, en todo caso, por la demandada se debía haber hecho uso de la facultad que concede el párrafo primero de ese art. 336 del CCom , que "aun pensado para compraventa, es aplicable al contrato de empresa", esto es, la Sala sólo referencia tal cita normativa, como una posibilidad o hipótesis del juego actuatorio de la demandada, pero sin que como se dice, haya sido la aplicación de ese precepto, el que ha servido para dirimir la controversia, sino, al contrario, en caso alguno se ha podido fundar esa decisión, va que se repite, no es utilizado en línea de defensa por la recurrente, por lo que el motivo ha de rehusarse. En el motivo quinto, de nuevo, reproduce la doctrina relativa a la carga de la prueba, que regula el art. 1.214 del CC , y pretendiendo otra vez reproducir que el cumplimiento de la pretensión de la parte actora, en caso alguno ha sido acreditada respecto a la realización en forma de trabajo encomendado, y que, los defectos acontecidos en el encargo, fueron imputables a la misma, frente a lo que destaca la acreditada posición de la parte demandada, de que se produjeron tales defectos en las pieles estropeadas por la mala manipulación de la demandada y bajo su exclusiva responsabilidad artesanal y que por tanto, es responsable la parte adora. La inconsistencia del motivo, deriva además de lo anteriormente razonado, porque el doble juego en la asunción de la carga probatoria del art. 1.214 , ha sido perfectamente cumplido por la Sala sentenciadora, bastando con reproducir lo ya expuesto, y en especial se subraya, que el origen de la controversia proviene de que la adora, cumpliendo el encargo efectuado, realiza su cometido profesional, esto es, el curtido de las pieles suministradas por la parte demandada, sometiéndose en un todo a las indicaciones de la remitente; y que si bien es innegable la posterior existencia de unas partidas que alcanzaron el núm. 23.874,25 pies de falda de vaquetilla defectuosas y que son devueltas por la propia comitente, se demuestra en autos que dichos defectos surgen en pieles cuya curtición es encargada por la comitente y conforme al proceso de curtición señalado por éste y observado por la actora, por tanto m se admite que tales defectos no han sido derivados de la conducta profesional del actor, tal y como se ha demostrado, cumpliendo pues, la carga de la prueba derivada de este art. 1.214 . en cuanto a la forma de su prestación y si correlativamente no se ha acreditado que tales defectos, sean imputables a la parte actora, y que por ende no procede la reclamación de daños y perjuicios que en vía reconvencional realiza la demandada, es obvio que resplandece la correcta aplicación del juego sancionador probatorio del art. 1.214 , llevado a efecto por la Sala sentenciadora, de lo que deriva en el rehuse del motivo, En el sexto motivo se denuncia la infracción de los arts. 1.258, 1.542 y 1.544 del CC, y ello como "consecuencia del motivo alegado en el num anterior" y por tanto se pretenden obtener los efectos sancionadores de ese supuesto incumplimiento de la recurrida: Es claro que no acreditado tal incumplimiento (entre otras, se dice en Sentencia de 18 de marzo de 1991, "... Siendo jurisprudencia de esa Sala respecto a quien dejó de cumplir el contrato que ha de estarse en casación a lo resuelto por la Sala de Instancia, mientras no se impugne por adecuada vía (Sentencias de 12 de diciembre, 14 y 12 de marzo de 1947 y 7 de enero de 1949 ); el problema de incumplimiento o cumplimiento de contrato en cuestión de hecho, impugnable por el núm. 4 del art. 1.692 de la LEC (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1986 ), pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1983 ), pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión "voluntad deliberadamente rebelde", que sería tanto como exigir dolo (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1983 ), bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento (Sentencias de 31 de mayo y 13 de noviembre de 1985 ), se reitera en definitiva el incumplimiento acreditado por la Sentencia de la Sala a quo auténtica quaestio facti que debe prevalecer por todo lo razonado..."), huelga especular sobre la sanción de esta normativa, por lo que procede su rehuse, y con ello la estimación en parte del recurso, motivos primero y segundo, con las demás consecuencias derivadas previstas en el art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil "Tonipell, S. A.", contra la Sentencia pronunciada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 10 de septiembre de 1990 , en el estricto sentido de que la condena impuesta a la demandada de abonar a la actora la suma de 2.677.023 pesetas, ha de disminuirse en la cuantía de 109.956 pesetas, reduciéndose pues la citada condena a 2.567.067 pesetas, manteniéndose en todo lo demás sin especial pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias, debiendo cada parte pagar las suyas causadas en este recurso, con devolución del depósito constituido. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.-Eduardo Fernández Cid de Temes.- Luis Martínez Calcerrada Gómez.-Rubricado.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Bazaco Barca.- Rubricado.