STS, 26 de Octubre de 1993

1. El Procurador don Francisco Eulogio Rosas Bueno, en nombre y representación de "Arfia,S. L.", interpuso demanda de juicio de mayor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia núm. I de Fuengirola contra "Retec, S. A.", sobre ejecución de obras, alegando, en síntesis, los siguientes hechos: Que su mandante suscribió con la entidad mercantil demandada un contrato de ejecución de obras de construcción de viviendas en una parcela de su propiedad; que la demandada realizó con lentísimo ritmo las obras, so pretexto de exigir a su mandante unas obligaciones que son sus incumplimientos; que al constituir incumplimiento y a la vista de los gravísimos perjuicios que ello le ocasionaba, su mandante determino resolver el contrato. Alego a continuación los Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "que contenga los siguientes pronunciamientos:

A) Declarar correctamente resuelto por "Arfia, S. L." el contrato de ejecución de obra formalizado con "Relee. S. A." el día IS de marzo de 1986. B) Declarar que la cantidad a percibir por "Relee. S. A." en concepto de obra ejecutada y no certificada es la que fue determinada por el Arquitecto don Gregorio (perito dirimente), en los Autos SI 87 de adopción de medida cautelar innominada, previa detracción de dicha cantidad de todas las pagadas por "Arfia, S. L." durante la ejecución de las obras. C) Se condene a "Relee.

S. A." a pagar a mi mandante la cantidad de 12.500.000 pesetas, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios que aquélla a ésta le ha producido. Subsidiariamente, se condene a "Retec, S. A." a pagar en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad que se determine en la fase probatoria del presente pleito. Subsidiariamente, se condene a "Retec, S. A." a pagar en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia. D) Se condene al demandado al pago de todas las costas del presente juicio". 2. El Procurador don Ernesto del Moral Chanete, en nombre y representación de "Retec. S. A.", contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y Fundamentos de Derecho que consideró oportunos, para terminar suplicando al Juzgado dictase Sentencia "desestimando la demanda en todas sus parles, con absolución de ella a mi representada la entidad "Retecsa"; y declarando haber lugar a la reconvención planteada, acordando las siguientes declaraciones y condenas: A) Declarando resuelto de pleno derecho el contrato de ejecución de obra con suministro de materiales, de fecha 18 de marzo de 1986, suscrito entre "Arfia, S. L." y mi representada, por desistimiento unilateral de la propiedad, a tenor del art. 1.594 del Código Civil, en relación al párrafo primero de la cláusula decimosexta de dicho contrato.) Condenar a la entidad "Arfia. S. I." a pagar a mi representada la suma de 28.478.783 pesetas, importe de la deuda que dicha sociedad ostenta, consecuencia de dicho contrato, por los conceptos de obra ejecutada, materiales acopiados, instalaciones generales de la obra e IVA declarando procedente y válida dicha liquidación, conforme al desglose practicado en el hecho Noveno de la reconvención, así como la valoración practicada por el Arquitecto don Gregorio , con las modificaciones que hemos introducido en el hecho Octavo de nuestra reconvención. C) Condenar a la entidad "Arfia. S. L." a pagar a mi representada la suma de 13.725.192 pesetas, en concepto de indemnización expresamente pactada en el párrafo primero de la cláusula decimosexta del referido contrato, por los daños y perjuicios que la resolución de dicho contrato le ha producido. D) Condenar a la entidad "Arfia, S. L." a abonar a mi representada el importe a que ascienden los daños y perjuicios producidos como consecuencia de la solicitud de las medidas de aseguramiento de bienes litigiosos, al tener que abandonar dicha obra, lo que será determinado en la fase probatoria de este pleito y de los que se pudieran determinar en ejecución de Sentencia. Todo ello con expresa imposición de las costas a la actora, la entidad "Arfia, S.

L.". 3. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los Autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia núm. 1 de Fuengirola dictó Sentencia con fecha 28 de julio de 1988 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo. Que admitiendo como admito parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Rosas Bueno, en nombre y representación de la entidad "Arfia, S. L.", y la demanda reconvencional formulada por "Retec, S. A.", debo declarar y declaro haber lugar a resolver el contrato de ejecución de obra de 18 de marzo de 1986, debiendo "Arfia, S. L." a "Retec, S. A." la suma de

27.731.182 pesetas más sus intereses legales desde el 11 de abril de 1987 por la ejecución de la obra en el Conjunto Apartamentos Caronte de la urbanización Riviera del Sol, de Mijas Costa, más la suma de 504.000 pesetas con sus respectivos intereses desde la interposición de la demanda reconvencional; desestimando las demás pretensiones tanto de la actora como de la demandada-reconviniente, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la parte actora, a la que se adhirió la demandada, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada dictó Sentencia con fecha 22 de enero de 1991 . cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos. Que confirmando parcialmente, como confirmamos, la Sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 1 de Fuengirola, debemos declarar y declaramos resuelto el contrato de ejecución de obra concertado el día 18 de marzo de 1986 entre "Arfia, S. L." y "Retec, S. A." la cantidad de 27.731.182 pesetas por la ejecución de obra en el Conjunto Apartamentos Caronte de la urbanización Rivera del Sol, de Mijas Costa, más 890.400 pesetas por gastos de vigilancia, más 13.715.192 pesetas en concepto de indemnización por la obra no ejecutada, más los correspondientes intereses legales desde la firmeza de la Sentencia, y debemos absolver a "Retec, S. A." de las restantes pretensiones contra ella formuladas por "Arfia, S. L.", asícomo a ésta de las demás formuladas en reconvención por "Retec, S. A." contra ella, sin hacer expresa condena en costas en ninguna de ambas instancias."

1. La Procuradora doña Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de "Arfia. S.

L.", interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 22 de enero de 1991 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Córdoba , con apoyo en los siguientes motivos del recurso: 1.º Al amparo del núm. 4.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error en la apreciación de las pruebas. 2.º Al amparo del núm. 5 se denuncia infracción del art. 1.227 del Código Civil. 3 .º Con la misma base se alega infracción del art. 1.091 del Código Civil. 4 . Con el mismo apoyo se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial que enumera. 5.º Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1.091 del Código Civil, (i - Con la misma base se denuncia infracción de la jurisprudencia que cita. 7.º Con idéntico apoyo se alega infracción de los arts. 1.091, 1.114, 1.124 y 1.255 del Código Civil. 8 .º Con la misma base se alega infracción del art. 1.594 del Código Civil y su jurisprudencia que cita. 9 .º Con el mismo ordinal se denuncia infracción de los arts. 1.101. 1.124 y 1.106 del Código Civil y su jurisprudencia que enumera. 10 .° Bajo el mismo número se alega infracción de los arts. 1.594 y 1.600 del Código Civil. 11 .º Con la misma base se alega infracción de los arts. 1.101 y 1.106 del Código Civil. 12 .º Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del art. 1.196 del Código Civil y jurisprudencia que cita. 13." Al amparo del núm. 3 .a se denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio. 14." Al amparo del núm. 5.°, en relación con el art. 5."4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia infracción del art. 24 de la Constitución. 2 . Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló para la vista el día 7 de octubre de 1993, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Jesús Marina Martínez Pardo.

Fundamentos de Derecho

El presente litigio se origina por demanda cuyo suplico contiene la petición de que se declare ajustada a derecho la resolución del contrato de obra efectuado por la actora y dueña de la obra, que se declare la cantidad que debe satisfacer a la constructora contratista "Retec, S. A." por obra ejecutada y no certificada, y que de ella se detraiga la cantidad ya pagada además de los daños y perjuicios causados a la dueña de la obra por la constructora. Las peticiones de la demanda se fundan en que la constructora incurrió en paralización y retraso de la obra y subcontrató parte de la misma violando la prohibición contractual y dando lugar al recurso de la facultad resolutoria expresamente recogida en el contrato para tales casos.

La demandada aceptó la resolución, pero no en uso de la cláusula contractual que la permite, sino por aplicación del art. 1.594 del Código Civil , por lo que reconvenía para que además de la obra ejecutada se le pagara lo que perdía por no llevarla toda a término.

La Sentencia de primera instancia, tras un completo análisis de toda la prueba, fue desmenuzando las razones esgrimidas por el actor como fundamento de la resolución unilateral, tanto por aplicación de la cláusula contractual como por utilización de la facultad de resolver las obligaciones previstas en el art. 1.124 del Código Civil , y entendió que no se ha demostrado que la contratista subcontratara las obras ni que hubiera retraso no justificado, puesto que hubo modificación y aumento del volumen de las obras, y, además, que la actora no incumplió sus obligaciones, por lo que estimó que hubo resolución contractual, pero haciendo uso la dueña de la obra del art. 1.594 del Código Civil, y no accedió al pago del 10 por 100 de la obra no construida previsto en el contrato para el supuesto de desistimiento unilateral.

La Audiencia aceptó los hechos, entendió que pedida por ambas parles la resolución habrá que considerarla decidida y concretó los términos del recurso en la fijación de la cantidad a pagar por la parte adora.

Tras afirmar que la promotora fue siempre deudora de cantidades a la constructora, que por tal motivo ésta anunció a la promotora la necesidad de suspender las obras, y que a partir de ese momento se suceden las reciprocas imputaciones de incumplimiento contractual, acabó decidiendo que la promotora debía pagar, además de lo establecido por el Juzgado, la suma de 13.715.192 pesetas en concepto de indemnización por la obra no ejecutada.

Contra la Sentencia se interpone un largo recurso compuesto de catorce motivos que se analizan a continuación y para cuyo estudio conviene recordar la reiterada jurisprudencia, que releva de toda cita concreta, según la cual los hechos probados de una Sentencia permiten ser tachados de erróneos por la vía del núm. 4.º del art. 1.692 (en la redacción vigente a la sazón) siempre que se apoye en documento obrante en Autos que sea literosuficiente, y que la facultad de valorar las pruebas corresponde ala Sala de instancia, cuyo criterio prevalece en casación salvo que prospere algún motivo por incumplimiento de precepto legal que contenga alguna regla valorativa de prueba, y que, en definitiva, la casación, recurso extraordinario, no permite por su naturaleza una nueva valoración de las pruebas, sólo posible en las instancias.

El motivo 1.º, por el cauce del núm. 4.º del art. 1.692 , afirma que la Sentencia recurrida erró fijando el 6 de febrero de 1987 como día en el que "Retec S. A." anunció la suspensión de las obras hasta que se regularizasen las certificaciones de obra y los pagos. Cree el recurrente que es fundamental sostener que no fue ese día y en el motivo 2.°, íntimamente relacionado con el anterior, denuncia la infracción del art. 1.227 del Código Civil , que determina los efectos del documento privado respecto a su fecha y los terceros.

Ambos motivos deben decaer, porque el día citado no es determinante del fallo de la Sentencia impugnada. El verdadero soporte fáctico de la Sentencia es que la promotora siempre fue deudora a "Retec,

S. A." y que por ello, ésta anunció en la carta de 6 de febrero la necesidad de suspender las obras, aunque tardara días en conocerla la destinataria. Y tal afirmación no puede ser destruida apoyándose en este documento ya valorado por la Audiencia, tenido en cuenta junto con las demás pruebas y que carece en absoluto de literosuficiencia esto es de aptitud para demostrar por su sola lectura, sin inferencias, inducciones o cualquier otra consideración.

El motivo 3.º, al amparo del núm. 5.º del art. 1.692 . denuncia infracción del art. 1.091 del Código Civil , que contiene el deber de cumplir los contratos por las partes contratantes según su propio tenor, puesto que constituye ley para las mismas.

El motivo no puede prosperar porque, siendo cierto el contenido del citado precepto, también lo es que la Sentencia declara que la recurrente fue siempre deudora. Incólume dicha declaración, la pretende destruir el recurrente analizando la prueba en el propio motivo en que sostiene la infracción de ley para deducir que hubo retrasos injustificados, y como ya se anticipó que no cabe convertir la casación en instancia, el motivo necesariamente decae, puesto que aceptarlo entrañaría hacer supuesto de cuestión.

El motivo 4.º, con cita de numerosas Sentencias, sostiene que la Sentencia infringe el principio in illiquidi non fit mora, y, razona el recurrente, sin previo juicio para determinar la cantidad, no cabe hablar de que la promotora debiera nada puesto que la suma era ilíquida.

El motivo aplica una doctrina cierta a un supuesto que no lo permite. Lo que se dice en esas Sentencias es que no se puede condenar al pago de intereses correspondientes a sumas no determinadas; lo que no se dice es que no pueda afirmarse que alguien es deudor de otro sólo por no conocerse la suma adeudada con exactitud, pues para los distintos supuestos están las Sentencias que liquidan la suma, las que fijan las bases para liquidarla en ejecución de Sentencia y las que, afirmando existir una deuda, dejan sin fijación de bases para ejecución de Sentencia la determinación (art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y en el caso de Autos, liquidada por Sentencia la suma a pagar, no se han impuesto intereses de demora.

El motivo 5.º, por la vía del núm. 5.º del art. 1.692 , denuncia infracción del art. 1.091 del Código Civil .

Como demostración de que la parte contraria infringió el contrato, afirma que violó la prohibición de subcontratar, incumplió los plazos de las obras y se retrasó en la ejecución. Tres afirmaciones de hecho que no tienen soporte en la Sentencia recurrida y que por lo tanto, llevan necesariamente a la desestimación del motivo.

Del propio modo y por la misma razón de no tener apoyo en los hechos probados, decae el motivo 6.º en el que por el cauce del núm. 5.º se denuncia la infracción de la jurisprudencia de esta Sala conforme a la cual, en caso de incumplimiento del contrato por ambas partes, hay que estar, en orden al uso de la facultad resolutoria, a la conducta del contratante que primero incumple como determinante de la posibilidad de ejercer la facultad resolutoria del art. 1.124 .

También por los mismos razonamientos se rechaza el motivo 7.º, planteado con apoyo en el núm. 5.º del art. 1.692 , denunciando infracción de los arts. 1.091, 1.114, 1.124 y 1.255 . para cuyo sostén jurídico vuelve a analizar las pruebas practicadas y a extraer conclusiones subjetivas sobre la existencia de subcontratos que daban posibilidad a la aplicación del pacto resolutorio para el supuesto de que se dieran las causas previstas en el contrato; cláusula 16 que literalmente faculta a la propiedad para resolver el contrato, entre otras causas, por "el retraso por parte del contratista en la ejecución de una o más unidades en un plazo superior a dos meses con respecto al plan previsto".

Al amparo del núm. 5.º del art. 1.692 se denuncia en el motivo 8 .ª infracción del art. 1.594 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta (cita Sentencias de 8 de julio de 1983, 24 de enero de 1970. 19 de diciembre de 1971, 22 de noviembre de 1974 y 7 de octubre de 1982 ).

Explica como este Tribunal distingue entre resolución en uso de la facultad resolutoria tácita del art. 1.124, de la resolución en virtud de cláusula contenida en el contrato y la resolución unilateral por propia voluntad del dueño de la obra regulada en el art. 1.594 del Código Civil .

Sin embargo, los razonamientos, siendo doctrinalmente atinados, ninguna incidencia tienen en el proceso, puesto que es hecho probado, como reiteradamente se ha expuesto, que la dueña de la obra incumplió, que la dueña de la obra desistió, y su desistimiento sólo puede encontrar como apoyo legal el uso de la facultad que le confiere el art. 1.594 y con sus propias consecuencias.

También está repetida en la presente resolución la falta de prueba del subcontrato retraso y suspensión de las obras, y por ello no cabe estimar el motivo 9.º, en donde, tras afirmar que concurren tales hechos, se denuncia la infracción de los arts. 1.101. 1.124 y 1.106 del Código Civil , en cuanto no se ha impuesto a la constructora el deber de indemnizar daños y perjuicios.

El motivo 10.º denuncia la infracción de los arts. 1.594 y 1.600 del Código Civil , por incluir entre las indemnizaciones derivadas del desistimiento unilateral el pago de la guardería de la obra correspondiente a tiempo posterior a la declaración del dueño de la obra de resolver el contrato.

El motivo debe prosperar, pues nada justifica la imposición a la promotora de los gastos de custodia de la obra hechos tras la voluntad recíproca de incumplir y tras la voluntad de la promotora de desistir unilateralmente. La custodia hasta la entrega de la cosa es inherente a los deberes del constructor y, por tanto, no puede ser calificado ese gasto de daños indemnizables al amparo del art. 1.594 cuando el propietario instaba la entrega de lo construido. La admisión de este motivo releva del deber de analizar el motivo 11.º, en el que se persigue el mismo fin.

El motivo 13.º, al amparo del núm. 3.º del art. 1.692 , sostiene que la Sentencia quebrantó las formalidades del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales habiéndose producido indefensión. La infracción se concreta en que hubo pericias admitidas y no practicadas y prueba testifical denegada.

Los peritajes ninguna relación tienen con los hechos alegados en la demanda o en la reconvención, ni en la contestación a la reconvención, puesto que se renunció a la réplica. Por su cauce se introdujeron cuestiones nuevas relativas a las causas de la paralización de las obras, como la de insuficiencia económica para terminarlas, que aunque fueren ciertas, no se alteraría la realidad de los incumplimientos imputados a la actora.

Respecto a la testifical, la imposibilidad de práctica es imputable a la parte que pudo averiguar quiénes fueron esos supuestos obreros de esa supuesta empresa que, en su sentir, fue subcontratista de la obra, y como a ella le incumbía en virtud de los principios de justicia rogada y aportación de parte y de carga de la prueba, no cabe hablar de infracción de fas formas del juicio ni menos del art. 24 de la Constitución, que está perfectamente respetado y comprendido en el cauce del núm. 3 del art. 1.692 , que por su propio contenido da cumplida respuesta a las exigencias de la tutela judicial que vela la Constitución.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad conferida por el pueblo español,

Que dando lugar al motivo 10.º del recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. Ruano Casanova contra la Sentencia dictada con fecha 22 de enero de 1991 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Córdoba , debemos casar y casamos en parte dicha resolución, suprimiendo de la dictada en apelación el pronunciamiento relativo al pago de los gastos de vigilancia por un importe de 890.400 pesetas, y confirmando el resto de los pronunciamientos.

Todo sin condena al pago de las costas de este recurso, que satisfarán cada parte las causadas a su instancia; y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los Autos y rollo de apelación remitidos.ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Luis Albácar López.-Jesús Marina Martínez Pardo.-Teófilo Ortega Torres.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. don Jesús Marina Martínez Pardo, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes Autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Bazaco Barca.-Rubricado.