STS, 2 de Febrero de 1993

A) El Procurador de los Tribunales don Ángel Deleito García, en representación de "RíoSalamanca, S. A.", "Sierra Elvira, S. A." y don Ernesto , formuló demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía sobre impugnación de acuerdos de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia en la que se condene a la demandada en los siguientes términos: a) Que se declare nulo por no ser conforme a Derecho y sin valor y efecto alguno el acuerdo de la Junta de Propietarios de la Comunidad DIRECCION001 NUM001 , tomado en Asamblea del día 10 de febrero de 1989, tendente a la aprobación de las citadas obras de cerramiento, por cuanto dicho acuerdo fue tomado sin cumplir los requisitos que la Ley de Propiedad Horizontal determina en los arts. 11 y 16 y en los Estatutos de la Comunidad, en cuanto que por afectar a los elementos comunes requiere el acuerdo unánime de todos los copropietarios y, por consiguiente, que la obra ejecutada sobre el frontal de acceso al inmueble, que se describe en el hecho cuarto, que se declare que no es conforme a Derecho, b) Que se condene a la demandada a quitar y demoler la indicada obra de cerramiento, dejando toda la superficie del terreno en su frente lineal al edificio en su estado y situación originaria y anterior a la realización de las mismas, ordenando la ejecución a su costa caso de no efectuarlo la demandada, c) Que si por cualquier causa los anteriores pronunciamientos resultaran de imposible cumplimiento, la Comunidad de Propietarios deberá indemnizar a mis representados "Río Salamanca" y "Sierra Elvira" de los daños y perjuicios que de ello se deriven, que se determinarán en ejecución de sentencia sobre estos dos conceptos: I) La afección negativa y demérito del valor experimentado en los locales comerciales, causados por las obras de cerramiento 2) Que sin perjuicio de lo anterior e independiente del supuesto anterior, que se condene a la demandada a la devolución de los

2.497.412 ptas., importe de las obras de mejora abonadas por "Río Salamanca" y "Sierra Elvira" por la jardinería y demás extremos realizados, al no cumplir la Comunidad de Propietarios la obligación contraída de no efectuar cierre alguno en el frente del edificio, más los intereses de mora, d) Que se condene en costas a la demandada.

2. Admitida la demanda y emplazada la parte demandada, compareció en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , NUM000 ( DIRECCION001 NUM001 ), la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Benítez López, quien contestó a la demanda, estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que: 1." Con desestimación plena de la demanda planteada de contrario declare la procedencia de la excepción dilatoria alegada por esta parte al amparo de la regla 2.º del art. 553. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no reunir los demandantes la condición de propietarios de locales comerciales y de pisos. 2.º Subsidiariamente, y para el caso de inadmisión de la excepción propuesta, y con igual desestimación absoluta de la demanda, declare la validez absoluta del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de la Comunidad DIRECCION001 NUM001 , adoptado en Junta celebrada el día 10 de febrero del año 1989, y que es objeto de impugnación, declarando que tal acuerdo fue aprobado por mayoría bastante, siendo un acuerdo de administración de la cosa común. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.

3. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes, y figuran en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 14 do Madrid dictó Sentencia con fecha 20 de septiembre de 1989 , cuyo fallo dice literalmente así: Fallo: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por "Rio Salamanca. S. A."; "Sierra Elvira, S. A.", y don Ernesto , contra la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 NUM001 de la DIRECCION000 , NUM000 , debo declararla y declaro, a) Se declara nulo por no ser conforme a Derecho el acuerdo de la Junta de Propietarios tomado en Asamblea el III de febrero de 1989, por afectar a elementos comunes en la que era necesaria la unanimidad de los interesados, b) Se condena a la entidad demandada a demoler la obra de cerramiento dejando toda la superficie de terreno en su frente lineal al edificio en la situación originaria anterior a la realización de las mismas, c) Se condena a las partes a estar y pasar por la anteriores declaraciones, d) Se rechaza las cuestiones procesales planteadas. Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada por imperativo legal."

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Madrid por la representación del Procurador Sr. Collado Camacho en nombre de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 NUM001 y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia con fecha II de junio de 19911 . cuyo fallo dice literalmente así: Fallamos: "One debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación mantenido por la Procuradora de los Tribunales doña María Llanos Collado Camacho en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , núm. NUM000 ( DIRECCION001 ). contra la Sentencia dictada el día 20 de septiembre de 1989 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia del núm. 14 de esta capital, en los autos núm. 288 1989 seguidos a instancia de "Río Salamanca". "Sierra Elvira, S. A.", y don Ernesto , que han estado representados por el Procurador don Ángel Deleito Villa: resolución que se confirma íntegramente, imponiéndose las costas procesales del presente recurso ala apelante."

Notificada la sentencia a las partes, la Procuradora Sra. Llanos Collado, en representación de la Comunidad de Propietarios Torrefermin I. interpuso recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: Motivos de casación: 1.º Se articula al amparo del motivo 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fundado en la infracción del art. 533. causa 2.º, de la misma Ley procesal. 2 .º Se articula al amparo del motivo 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fundado en la infracción del art. 533, causa 5.º, de la misma Ley procesal. 3 . Se articula al amparo del motivo 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fundado en la infracción del art. 398 del Código Civil. 4.º Se articula al amparo del motivo 5 .º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en la infracción de la jurisprudencia, y en especial de la Sentencia dictada por esta Excma. Sala con fecha 15 de febrero de 1988 .

Ha sido Ponente el Excmo. Sr don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Fundamentos de Derecho

La cuestión sustancial debatida en la instancia, que constituye asimismo tema del presente recurso, se centra en el acuerdo tomado por la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 NUM001 . sita en la DIRECCION000 , núm. NUM000 , de Madrid, que, en Junta de 10 de febrero de 1989. convino, por mayoría de los asistentes, cerrar la zona común existente delante de la fachada a tal calle, para separarla de la acera de la misma, en una extensión de 58 metros, mediante una valla de múrete y pilares de ladrillo visto y enrejado de hierro forjado. "Río Salamanca, S. A.", propietaria de los locales 322 comerciales núms. 1, 2, 3 y 4, "Sierra Elvira, S. A.", propietaria de los núms. 5, 6, 7 y 8, y don Ernesto , titular del piso NUM002 de la escalera DIRECCION002 , presentaron demanda en la que solicitaron, en esencia, que se declarase la nulidad del acuerdo, condenando a expresada Comunidad a la demolición de la obra, dejando el terreno en la situación originaria anterior a su realización, extremos a los que accedió el Juzgado de Primera Instancia, confirmándose su sentencia por la de la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, de 16 de julio de 1990 . Contra esta última se interpone por la Comunidad de Propietarios recurso de casación.

Los dos primeros motivos se formulan al amparo del núm. 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncian, respectivamente, infracción de las causas 2 .º y 5.º del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, niegan la legitimación cul causam a los actores y pretenden que se acoja la excepción de Litispendencia por haber interpuesto una acción declarativa de dominio contra los hoy recurridos, a fin de obtener la titularidad de los locales comerciales del edificio, por lo que la segunda excepción entiende la recurrente que ha de incardinarse en la primera.

Lo curioso del caso es que en los antecedentes del recurso se dice: "Esta parte excepcionó la legitimación de los actores para interponer la demanda, dado que su titularidad pública y registral de los locales comerciales era sólo aparante, no real, y por tanto no gozaban de la calidad de propietarios para ejercitar la acción impugnatoria del acuerdo de la Junta de copropietarios", añadiendo más adelante que "esto que en las instancias anteriores no dejaba de ser sólo una manifestación, ha tomado cuerpo con la demanda interpuesta por mi poderdante... que ha dado lugar a los autos 872/1989, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 11"... que "aún no ha obtenido sentencia", pero "debería crear una Litispendencia en esta causa", todo lo cual estima que "al ser un hecho nuevo, debe ser admitida por esta Sala 1ª designación de archivos... a efectos adveratorios".

Cuanto ha quedado expuesto obliga a la desestimación de ambos motivos, máxime cuando la Sala de instancia deja sentado en su fundamento segundo, no contradicho adecuadamente, que la titularidad dominical de los actores se desprende "de modo claro y rotundo de la escritura de declaración de obra nueva y régimen de propiedad horizontal, núm. 2.082, otorgada ante el Notario de Madrid, don Javier Gaspar Alfaro, el día 24 de junio de 1987 e inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 32, que como documento núm. 1 acompaña a la demanda, y más concretamente de sus folios 22 vuelto, 47 vuelto y 50 vuelto, sin que, por otra parte, a la Comunidad demandada le sea lícito ir contra sus propios actos y desconocer en juicio el carácter y la legitimación de aquellos a quienes fuera de él se le tiene reconocido, situación en al que se hallan aquéllos, como la documental aportada también prueba". Ocurre, pues, que en ambos motivos se parte de hechos diferentes a los consignados, siendo así que, según doctrina reiterada y constante, no es procedente en recurso casacional hacer supuesto de la cuestión, dada su naturaleza extraordinaria y específica, que no permite proceder en él a una revisión valorativa de las pruebas, convirtiéndolo en una tercera instancia, sobre todo cuando las apreciaciones de la sentencia recurrida no han sido, ni quedado, impugnadas por la vía adecuada (Sentencias de 24 de enero, 6 y 24 de febrero, 8 de marzo, 30 de abril, 9 de mayo y 6 de junio de 1989; 15 de junio, 16 de julio, 9 y 30 de octubre y 11 de noviembre de 1987; 16 y 19 de febrero. 15 de julio, 11 y 14 de octubre, 3 y 30 de noviembre de 1988; 16 y 27 de enero, 13 de marzo, 13 de abril, 22 y 26 de mayo, 19 de junio. 4 y 13 de julio, 26 de septiembre, 8 denoviembre y 15 de diciembre de 1989 ). Además:

1. El cauce para impugnar cuanto hace relación al proceso y al procedimiento como desarrollo de aquél, es decir, toda cuestión procesal, ha de discurrir por el núm. 3.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no por su núm. 5 .º, según doctrina también reiterada y constante; b) Cuando la prueba se ha valorado en su conjunto, no es lícito desarticularla: c) El concepto de legitimación ad causam implica la atribución subjetiva del derecho y la obligación deducidos en juicio, sin que se trate de una condición de admisibilidad del proceso, sino de la existencia misma de la acción, por afectar al fondo de la cuestión debatida, pero que tiene carácter procesal y ha de examinarse con carácter preliminar al examen de dicho fondo del asunto; d) No queda, en consecuencia, desvirtuada la legitimación de las adoras, simplemente alegada: e) Del mismo modo, la Litispendencia requiere necesariamente que al ser alegada exista ya otro proceso pendiente, lo que no ocurría en el litigio de autos, y como medio preventivo de impedir que se dicten resoluciones distintas sobre una misma pretensión sólo cabe proponerla, conforme al art. 533 de la ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina de esta Sala, cuando en juicio de igual naturaleza está otro Juzgado o Tribunal conociendo de la misma cuestión, y en los propios términos que la planteada en el pleito en que aquella se aduce, de modo que la sentencia de uno produzca la excepción de cosa juzgada en el otro (Sentencias de 8 de marzo de 1952. 17 de febrero de 1950 y 10 de octubre de 1954 ), determinando la excepción, en el orden del procedimiento, un desplazamiento de los autos hacia el Juzgado que deba conocer de los dos pleitos, aplicando, por razón de evidente analogía, las normas que se contienen en los arts. 186 y 187 , pero en el caso que nos ocupa tampoco consta que se haya pedido en el pleito antes de la citación para sentencia definitiva, todo lo cual propicia que la excepción no pueda tener electo alguno en el recurso extraordinario de casación, para el que el art. 1.724 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , redactado según reforma de la Ley 34 1984 . prohibe la introducción de hechos nuevos en el mismo, proscribiendo alegaciones lácticas no resultantes de los autos y con mayor razón aun que para acreditar una situación no probada en el pleito se designen en el motivo los archivos de un Juzgado de Primera Instancia para adverar lo que se califica de "situación actual", para el supuesto de que fuese negada de contrario.

El motivo tercero, con idéntico amparo procesal que los anteriores, acusa infracción del art. 398 del Código Civil al entender que el acuerdo de cerramiento del inmueble por su parte frontal constituye mero acto de administración, máxime cuando es un cerramiento transparente que no impide la visibilidad de los locales comerciales del edilicio con el beneficio de una mayor seguridad para todos los ocupantes del mismo.

El motivo tiene que perecer, pues no se niega que la obra se sitúa en elemento común y la Audiencia, que acoge íntegramente los razonamientos del Juzgado, admite con éste que los locales comerciales tienen por finalidad la atracción del público, la captación de clientela, de manera que el cerramiento del frontal de la zona común que da a la calle impide la libre comunicación, aunque estén las puertas abiertas, pues no será fácil para los transeúntes comprobar si los locales están abiertos al público o son simples dependencias para uso de los integrantes de la comunidad, por lo que como cualquier otra alteración en la configuración o estado inicial de la cosa común, al afectar al título constitutivo, debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo -arts. 7 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal -, que no es otro que el de la unanimidad del acuerdo - art. 16, norma 1.º-, criterio recogido en las sentencias de esta Sala Primera que cita (Sentencias de 3 y 23 de diciembre de 1982. 15 de febrero y 4 de noviembre de 1988 ), conforme al cual cualquier alteración o disposición de las cosas comunes que implique un cambio de utilización y disfrute de las mismas o de sus elementos se rige por el sistema de unanimidad. Afirma también la Audiencia, de modo acertado, que aunque no se aludiese a él, el supuesto pudiera dar lugar a la aplicación del párrafo último del art. 10 , y efectivamente la Sentencia de 23 de marzo de 1991 señala como dicho precepto "exige imperativamente (en todo caso, dice) el consentimiento expreso del propietario de alguna parte del edificio cuyo uso o disfrute resulten afectados o perjudicados por la innovación u obra de que se trate, inexcusable requisito que aquí no aparece cumplido", lo que ocurre igualmente en el supuesto que nos ocupa, en el que, de modo similar al de la sentencia 322 últimamente citada, se afectan las vistas (activas y pasivas) de los locales de negocio. Y es que, en definitiva, sólo puede acudirse a las normas del Código Civil en defecto de las contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal o en los Estatutos, aparte de que en aquél los arts. 394 y 397 impiden la realización de obras que traspasen la esfera de la mera utilización de la cosa común para el fin previsto, afectando a su estructura, a su configuración o estado exterior o que perjudiquen los derechos de otro propietario, criterio valorativo que en modo alguno puede estar sometido a la mayoría, sin contar con aquellos que realmente sufren el perjuicio, la molestia o el simple cambio de configuración que les afecta, en relación a como estaban las cosas al adquirir su propiedad privativa y la de los elementos comunes correspondientes, ya que otra cosa implicaría inseguridad jurídica, ante el posible cambio constante del estatuto de la propiedad inmobiliaria, según las conveniencias de los demás, lo que no han querido ni quieren el Código Civil y la Ley de Propiedad Horizontal. Finalmente, refuerza cuanto antecede el que no se formulase motivo alguno por error en la apreciación de la prueba, con apoyo en documento literosuficiente (núm. 4.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) o en su valoración con cita de la norma de hermenéutica que se estimase infringida (núm. 5.º del propio precepto procesal), lo queimplica que la base láctica de la sentencia recurrida permanezca incólume, inconsusa lo que es aplicable también a los motivos anteriores.

El último motivo, también amparado en el núm. 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se funda en "infracción de la jurisprudencia, y en especial en la Sentencia dictada por esta Excma. Sala con fecha 15 de febrero de 1988 ", y recoge parcialmente su contenido: "... yerra el recurrente al afirmar que tal cierre supone esa alteración a la que hace referencia el citado art. 11 , y que al afectar al título, el acuerdo a ello referente se ha de someter a esa unanimidad que sanciona el art. 16 antes referido, como al sentar que al cerrar la calle se cerraría la comunicación al local de negocio, pues como bien se razona en la sentencia recurrida abundando en lo argumentado en la primera instancia, "la simple colocación de una verja o puerta móvil en el pasaje o calle particular con la única finalidad de impedir a los extraños su indebida utilización, en nada viene a alterar la naturaleza de elemento común que indudablemente ostenta el paso, ni le hacer inservible para su adecuada utilización general que continúa sirviendo de acceso y comunicación, ni impide su normal uso por los comuneros", y si esto es así con carácter general para la comunidad con lo que ya cabría declarar no han sido violados los mencionados arts. 16 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal pues dicho razonamiento va encaminado a justificar su inaplicabilidad al supuesto de autos, es que también, en orden al particular interés del recurrente, se razona que tampoco cabe pensar se le produzca perjuicio alguno, no solamente al no impedirle utilizar su propia parte individual, a lo que equivaldría aquel cierre, supuesto éste no contemplado en la demanda, ni su adecuada utilización al tener el negocio explotado, sala de fiestas, "su propio acceso para el público por vía urbana independiente, según consta en el título constitutivo aportado"; por todo lo que el motivo ha de ser desestimado". Hemos recogido, a diferencia de lo que se hace en el recurso, la literalidad del fundamento jurídico, pues no es admisible su mutilación en la parte que perjudique al recurrente, por más que éste lo haga de modo interesado. El motivo tiene que fracasar, porque: a) El supuesto de hecho que nos ocupa no se corresponde con el de la sentencia citada, ya que en esta última el local, sala de fiestas, tenía "su propio acceso para el público por vía urbana independiente, según constaba en el título constitutivo aportado"; b) La posición procesal de las partes en el recurso era la contraria a la que aquí ocupan propietarios de locales y comunidad, habiendo fracasado en aquella sentencia el error en la apreciación de la prueba alegada, que aquí ni siquiera se deduce; c) Se citan una sola sentencia del Tribunal Supremo y otras de Audiencia, cuando es sabido que una sola sentencia no crea jurisprudencia y que las de las Audiencias o Juzgados no la constituyen, y d) Cuantos razonamientos se formularon en el motivo anterior son aplicables al que nos ocupa.

Por imperativo legal (art. 1.715. párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), al no haber lugar al recurso, las costas del mismo han de imponerse a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Procuradora doña María Llanos Collado Camacho, en representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 núm. NUM000 ( DIRECCION001 NUM001 ). contra la Sentencia dictada en 16 de julio de 1990, por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid ; condenamos a dicha recurrente al pago de las costas; decretamos la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagomez Rodil.-Eduardo Fernández Cid de Temes.-Matías Malpica González Elipe.-Rubricados.