STS, 3 de Diciembre de 1993
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:1993:17077 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 3.759.-Sentencia de 3 de diciembre de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Farmacia. Apertura. Designación previa de local.
NORMAS APLICADAS: Decreto 909/1978. Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 .
DOCTRINA: No procede obligar al solicitante a la designación previa de local, sino en la segunda fase del procedimiento, cuando
ya existe una declaración sobre el derecho a abrir una farmacia.
En la villa de Madrid, a tres de diciembre de mil novecientos noventa y tres.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 7 de junio de 1991, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido en este proceso el citado Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, así como doña Estefanía .
Antecedentes de hecho
Con fecha 21 de marzo de 1989, doña Estefanía dirigió escrito al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz en el que solicitaba autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en Jerez de la Frontera (Cádiz). Dicha solicitud se efectuaba al amparo del art. 3.°.1 b) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril , y por tanto para atender un núcleo de población.
Posteriormente, en 30 de marzo de 1989 la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz requirió a la Sra. Estefanía para que, en el plazo de diez días, designase el local de la nueva farmacia.
Ante este requerimiento la Sra. Estefanía dirigió escrito al Colegio alegando no estar obligada a la designación del local. Ante ello la Junta de Gobierno del citado Colegio Oficial acordó en 25 de abril de 1989 reiterar nuevamente el requerimiento anterior, sin entrar en el estudio de las alegaciones formuladas.
Contra esta resolución la Sra. Estefanía interpuso recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que fue desestimado en sesión celebrada por su Pleno en 4 de julio de 1989.
Contra esta desestimación doña Estefanía interpuso en 6 de septiembre de 1989 recurso contencioso- administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla.Tramitado el recurso en debida forma, por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó Sentencia en 7 de junio de 1991 , en cuyo fallo se estimaba el recurso interpuesto, se anulaban por no conformes a Derecho los actos administrativos recurridos, y se declaraba el derecho de la recurrente a la apertura de oficina de farmacia en el núcleo delimitado.
Contra esta sentencia el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos interpuso en 2 de julio de 1991 recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, habiendo comparecido ante este Tribunal Supremo el citado Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos como apelante, y doña Estefanía , que comparece en concepto de apelada.
Tramitado dicho recurso según las normas procesales vigentes, señalóse el día 1 de diciembre de 1993 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar.
Fundamentos de Derecho
En el presente proceso se someten a revisión dos actos administrativos. El primero es un acto del Colegio Provincial de Farmacéuticos por el que se paralizaba el oportuno expediente hasta la designación de local en un procedimiento de apertura de nueva oficina de farmacia. El segundo es un acto del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que confirma en alzada el acto anterior y que, sin tener en cuenta todas las peticiones del suplico del recurso, no se pronuncia sobre el derecho de la recurrente a obtener la farmacia.
Para la mejor solución del presente proceso es de tener en cuenta que en el curso de las actuaciones administrativas la peticionaria aportó la documentación que acreditaba su derecho, y el Tribunal de instancia entró en el fondo del asunto y declaró el derecho de la solicitante a obtener la autorización de apertura.
Se trata, pues, de una farmacia para atender un núcleo de población, solicitada al amparo del art. 3.°.1 b) del Real Decreto regulador, si bien no se discute en el caso de autos el cumplimiento de los requisitos de distancia hasta la próxima farmacia, población suficiente y verdadera existencia de núcleo. Por el contrario las cuestiones centrales del proceso y las controvertidas entre las partes son la legalidad del requisito de designar el local de la futura farmacia antes de que se tramite el expediente, y la procedencia de que la jurisdicción entre en el fondo del asunto cuando la Administración colegial no había llegado a pronunciarse sobre él.
En cuanto a la primera de las cuestiones enunciadas la Sala entiende que el Colegio Provincial cometió dos manifiestas irregularidades en los requerimientos dirigidos a la peticionaria. Dichas irregularidades fueron la exigencia de una cantidad en metálico para la apertura del expediente y la exigencia de designación de un local concreto, requerimientos ambos que son ilegales como se desprende de numerosas declaraciones de la jurisprudencia, sin duda conocidas por la organización farmacéutica colegial.
En cuanto al pago de la cantidad inicial no es necesario hacer sobre ella pronunciamiento ninguno, por no referirse al tema las alegaciones de las partes. Respecto a la segunda exigencia, esto es, la relativa a designación previa del local, reiterada jurisprudencia ha declarado que a tenor del artículo 5.º.1 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 , no procede obligar al solicitante a aquella designación sino en la segunda fase del procedimiento, cuando ya existe una declaración sobre el derecho a abrir la farmacia. Mandato éste de la norma reglamentaria que sin duda pretende evitar que se haga una inversión sin tener la certeza de su derecho por quienes pretenden establecerse inicialmente como farmacéuticos.
Ciertamente asiste la razón al Consejo General de Colegios Oficiales en sus alegaciones de que para proteger el interés público deben evitarse los casos en que dentro del espacio del núcleo se sitúa la farmacia en el lugar más próximo a la ya establecida. Así viene esforzándose en hacerlo la jurisprudencia de esta Sala. Por ello sería conveniente que en general los peticionarios dieran alguna indicación sobre la zona del núcleo donde pretenden instalarse.
Pero éstas no son en modo alguno las circunstancias del caso de autos. En él no existe el más leve indicio de que vaya a suceder tal cosa y el Colegio Provincial no exigió una indicación general sobre la zona pues consta en el expediente que requirió a la peticionaria para que aportase "certificación de que el local está totalmente construido y en condiciones de ocuparse, que dispone de 60 metros cuadrados útiles de superficie y con acceso directo, libre y permanente a la vía pública". Indudablemente ello se refiere a unadesignación de un local preciso, lo que era una exigencia ilegal. Por lo demás el Colegio ignoró por completo las manifestaciones de la peticionaria que entendía ilegal la exigencia y, sin atenderlas, se limitó a reiterarla.
Por tanto debe declararse nulo y sin valor ni efecto alguno el acto del Colegio en este sentido y la confirmación en alzada del mismo por el Consejo General de Colegios Oficiales.
Resuelta la cuestión anterior hay que pronunciarse sobre la procedencia de que la jurisdicción entre en el fondo del asunto y otorgue la farmacia, como hizo en el caso de autos el Tribunal de instancia.
En cuanto a este punto conviene poner de manifiesto la doctrina general de la Sala en el sentido de que la jurisdicción no puede sustituirse en la voluntad administrativa y de que el Tribunal no debe otorgar la autorización de apertura cuando el asunto no se discutió en vía administrativa, pues ello equivaldría a ejercer potestades administrativas al llevar a cabo una función jurisdiccional. Por tanto, cuando en vía administrativa sólo se discutió la cuestión de procedimiento no puede obtenerse la farmacia por decisión jurisprudencial. Si acaso existe en este sentido alguna decisión jurisdiccional aislada, no puede extraerse de su contexto y hay que examinarla en las circunstancias del caso de autos.
Pero resta por saber si en el presente caso los supuestos fácticos permiten una aplicación lineal de esta doctrina general. Para ello deben tenerse en cuenta los extremos siguientes. En primer lugar que la peticionaria aportó todos los documentos necesarios para pronunciarse sobre el fondo. En segundo lugar que el Consejo General ordenó al Colegio Provincial que diera audiencia a los farmacéuticos ya establecidos, lo que fue incumplido, sin que ni la orden ni su incumplimiento se tuvieran en cuenta al resolver el recurso de alzada. En consecuencia no puede alegarse ahora la posible falta de audiencia de los interesados, sólo imputable a la organización colegial. En tercer lugar es de advertir que en el suplico del recurso de alzada la peticionaria solicitó que se entrase en el fondo del asunto, ante lo cual el Consejo General al resolver el recurso no dedica una sola línea a pronunciarse sobre tal pretensión, contraviniendo de plano el art. 93.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo . Finalmente hay que tener en cuenta que el fondo del asunto no se discutió por la organización colegial en vía administrativa, pero sí en vía jurisdiccional ante el Tribunal de instancia.
En estas condiciones es claro que el asunto no se decidió en vía administrativa, pero ello fue por voluntad de la organización colegial de no decidirlo, manteniendo una exigencia ilegal pues el acto del Colegio y el del Consejo constituían sendas infracciones del Ordenamiento jurídico. En consecuencia la pretensión de que no se decida en vía jurisdiccional lo que no se decidió en vía administrativa supone ampararse en las consecuencias de una exigencia ilegal de quien mantuvo tal pretensión, utilizando el Ordenamiento jurídico de modo tal que se intentan obtener consecuencias favorables de una actuación torpe procedimentalmente.
Ello es así en las actuaciones ante este Tribunal Supremo, tanto más cuanto que ante el Tribunal Superior de Justicia se demostró que se cumplían los requisitos del Real Decreto regulador. En último caso sólo se ha afirmado por la organización colegial sin ser controvertido por la peticionaria en vía administrativa que por transporte en autobús uno sólo de los subnúcleos que integran el núcleo solicitado se encuentra equidistante de la farmacia más próxima y de una hipotética ubicación de la nueva farmacia. Pero se trata de una mera posibilidad que, ni se cumple de hecho al no haberse fijado el local, ni obsta para que en el conjunto del núcleo se preste un mejor servicio público.
Por tanto en las particulares circunstancias del caso de autos y sin perjuicio de la doctrina general de que la jurisdicción no puede sustituirse en la voluntad administrativa cuando ni se ejerció ni hubo ocasión para ello, la Sala entiende, aplicando la doctrina de nuestra Sentencia de 24 de febrero de 1990 , que se ha producido una infracción del Ordenamiento jurídico suficiente para fundamentar la sentencia del Tribunal de instancia. Pues la exigencia a ultranza de designación previa de un local concreto equivaía en el caso que se estudia a la denegación de un derecho otorgado por el Ordenamiento jurídico.
Por tanto, la simple declaración de retroacción de las actuaciones del expediente al momento oportuno no restablecería la situación conforme a Derecho en un caso como el de autos, siendo necesario pronunciarse sobre el fondo del asunto en el sentido de declarar el derecho de la peticionaria a obtener la autorización de apertura de oficina de farmacia solicitada.
En consecuencia procede desestimar el presente recurso y confirmar la sentencia apelada.Quinto: No ha lugar a la imposición de costas a tenor del art. 131 de la Ley jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación y que confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos; sin expresa imposición de costas.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Julián García Estartús.-Mariano Baena del Alcázar.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.
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STSJ País Vasco , 30 de Abril de 2001
...la cuestión controvertida, pudiendo articularse prueba, en su caso. Ahora bien, dado el carácter del recurso contencioso administrativo (STS 3.12.93 entre otras), y puesto que en el recurso se posibilitan ambos trámites (alegatorio y probatorio), y tratándose de una decisión administrativa ......