STS, 16 de Abril de 1993
| Ponente | JUSTO CARRERO RAMOS |
| ECLI | ES:TS:1993:16891 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.247.-Sentencia de 16 de abril de 1993
PONENTE: Excmo. Sr don Justo Carrero Ramos.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley error de Derecho.
MATERIA: Estafa: engaño y dolo.
NORMAS APLICADAS: Arts. 528 y 535 del Código Penal .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia de 9 de mayo de 1989.
DOCTRINA: El engaño es elemento necesario en la estafa pero no configura el tipo en la
apropiación indebida, sino que basta la distracción para fines propios de los bienes recibidos
lícitamente en virtud de depósito, comisión o administración u otro título que obligue a reintegrarlos
(por ejemplo Sentencia de 9 de mayo de 1989).
En la villa de Madrid a dieciséis de abril de mil novecientos noventa y tres.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal, y la acusación particular Almudena , Francisco . Ismael , Leonardo , Marí Luz I anciana (viuda de Abelardo ). Jose Daniel , Diego . Pedro Francisco . Laura (viuda de Miguel . Alejandro . Luis Manuel , Germán contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, que absolvió a Felipe , Carlos Manuel , Jose Antonio por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Ecxmo. Sr don Justo Carrero Ramos, que expresa el parecer de la Sala, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel. Por certificación aportada el 21 de noviembre de 1991 se ha acreditado el fallecimiento del acusado Jose Antonio con fecha 25 de agosto de 1991.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Zaragoza, instruyó sumario con el núm. 14 de 1986, contra Sebastián , Carlos Manuel y Jose Antonio , y, una vez concluso, la remitió a Audiencia Provincial de Zaragoza. Sección Segunda, que, con fecha 20 de noviembre de 1990 , dictó Semencia que contiene el siguiente hecho probado: Los procesados Sebastián . Carlos Manuel y Jose Antonio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales fundaron la entidad mercantil "Torclama, S. A.», en escritura pública otorgada el 10 de enero de 1977 ante el Notario de Zaragoza don Rafael Manrique de Lara, con igual participación de cada uno de ellos en cuanto al número de acciones suscritas y, posteriormente el 1 de mayo de 1979. se confirieron entre sí poderes notariales para la realización de toda clase de actividades de la Sociedad. Los procesados decidieron promover la construcción de un edificio en Muel (Zaragoza) que se ubicaría en las calles Estación y Camino de los Aráñales de dicha localidad y para financiar las obras solicitaron del "Banco de Crédito a la Construcción», que más adelante fue absorbido por el "BancoHipotecario de España», en préstamo con garantía hipotecaria de las viviendas que se iban a construir, obteniendo de dicha entidad treinta y seis préstamos, tanto como viviendas con un importe total de
44.470.000 ptas., con lecha 5 de junio de 1979. Entretanto desde el 26 de julio de 1978 al 13 de noviembre de 1979, Sebastián celebró en nombre de Torclama hasta doce contratos de promesa de compraventa con distintas personas interesadas en la adquisición sendas viviendas en los une por estos últimos se entregaba una cantidad inicial, se establecía un calendario de pagos y se fijaba la suma que los compradores se reservaban para el pago de la hipoteca "que la prominente sociedad vendedora solicitará del "Banco de Crédito a la Construcción. Entre el 17 de septiembre de 1981 y el 24 de abril de 1982 el procesado Felipe en la representación expresada otorgó sendas escrituras de compraventa con los 19 querellantes por las que se vendían hasta 19 de las 36 viviendas construidas, recogiéndose en aquéllas que los comparecientes manifestaban "que la venta se efectúa como libre de cargas y gravámenes remitiéndose a este respecto a lo que resulte de los libros de Registro de la Propiedad; quedando obligada la parte vendedora a liberar a su cosía la finca objeto de este otorgamiento de (oda carga o gravamen, y en especial de la hipoteca constituida a favor del "Banco de Crédito de la Construcción. S. A.», seguidamente se recogía el precio de venta, la confesión de haberse recibido el precio por el apoderado de la sociedad vendedora y el otorgamiento de carta de pago.
Como quiera que los integrantes de la sociedad vendedora no cumplieron la obligación contraída de levantar el gravamen hipotecario, los querellantes vieron sus fincas gravadas con el importe proporcional de los préstamos concedidos resultando perjudicados en las siguientes cantidades: Almudena . 1.244.000 ptas., Diego . 1.41 1.000ptas.. Francisco , 1.41 1.000 ptas., Pedro Francisco . 1.244.000ptas.. Ismael ,
1.264.000 ptas., Laura . 1.264.000ptas.. Leonardo , 1.144.000ptas.. Jose Ignacio . 1.172.000 ptas.. Marí Luz
, 1.228.000 ptas.. Luis Manuel . 1.264.000 ptas.. Agustín , 1.264.000ptas.. Germán 1.244.000 ptas.. Cosme 214.000 ptas.. Jose Luis . 164.000 ptas., Gaspar . 306.000ptas.. Carlos Antonio , 690.000 ptas.. Pedro Antonio . 813.000 ptas.. Salvador , 61.1.000 ptas., Felix . 0.. De las viviendas construidas, diez no han sido enajenadas por lo que siguen perteneciendo a "Torclama, S. A.».
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Debemos absolver y absolvemos libremente a los procesados Felipe , Carlos Manuel y Jose Antonio del delito de apropiación indebida de que se les acusa en esta causa, declarando de oficio las costas procesales. Y aprobamos por sus mismos fundamentos y con las reservas que contiene el Auto de solvencia parcial, que dictó y consulta el Juez instructor.
Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, y por la acusación particular Almudena , Francisco , Ismael . Leonardo , Marí Luz (viuda de Abelardo ), Agustín , Clemente . Pedro Francisco , Laura (viuda de Miguel ). Alejandro , Luis Manuel , Germán , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
El Ministerio Fiscal, basó su recurso en el siguiente motivo: Único: Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración, por no aplicación del art. 535, párrafo 1°, en relación con 1 247 los arts. 528.2 y 529 circunstancias 1.º y 8.°, todos del Código Penal. Motivos aducidos en nombre de la acusación particular: 1.° Formalizado por la vía del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración, por no aplicación del art. 535 del Código Penal. 2.° Por la vía del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiese.
Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de abril del presente año.
Fundamentos de Derecho
El segundo motivo de los dos recursos formalizados por separado por doce y tres, respectivamente, de las acusaciones particulares, agrupables por ser idénticos, se ha acogido al núm. 2.º del art. 849 de la Ley Procesal . Se invocan como documentos demostrativos de error de hecho las diversas escrituras de compra de las respectivas viviendas. Debe darse prioridad a este motivo por afectar al factum de instancia.
Se trata, en efecto, de documentos que aseveran las obligaciones consignadas pe i o éstas estánperfectamente recogidas en los hechos probados con los que no presentan ninguna incompatibilidad de sentido por lo que no se aprecia error alguno en el desarrollo se argumenta contra los fundamentos jurídicos de la Sentencia, lo que no encaja en este cauce procesal.
El motivo no puede prosperar.
El primer motivo de los recursos de las acusaciones particulares es idéntico en ambos por lo que debe examinarse conjuntamente. Y a su vez coincide en lo esencial con el único del recurso del Ministerio Fiscal tanto en argumentos como en finalidad por lo que en buena economía procesal permite agrupar también este motivo de los tres recursos para su evaluación.
Se ha acogido al núm. 12 del art. 849 de la Ley Procesal y denuncia la falta de aplicación denlos arts. 535 párrafo 1.º en relación con los arts. 528.22 y 529 (circunstancias 1.º y 8.º).
La Sentencia de instancia descartó esa tipicidad en los hechos arguyendo que fallaba un elemento que sería el engaño antecedente ya que los perjudicados conocían la hipoteca y que los acusados no recibieron comisión de los querellantes para levantarla que solo hubo ilícito civil por incumplimiento del compromiso de hacerlo.
Esta tesis es impugnada por los recurrentes por las razones siguientes: 1.º El engaño es elemento necesario en la estafa pero no configura el tipo en la apropiación indebida sino que basta la distracción para fines propios de los bienes recibidos lícitamente en virtud de depósito, comisión o administración u otro título que obligue a reintegrarlos (por ejemplo Sentencia de 9 de mayo de 1989). Claro que se conocía la hipoteca, como que los vendedores, recibían con el precio la cantidad necesaria para cancelarla y ese era su compromiso concertado válidamente (a diferencia de otros contratos anteriores en que al comprador se le descontaba esa cantidad para une él por sí amortizara el préstamo) 2.° El termino "comisión» ha sido interpretado en sentido amplio de encargo, delegación, gestión, etc y en cualquier caso la expresión legal "u otro título» es suficientemente extensiva para englobar toda obligación que vincule el dinero recibido al derecho sobre él de quien lo entrega pero no a disposición del depositario sino para fines comisos. Así al retener con el precio de venta el importe destinado a levantar la hipoteca quedó claramente establecido que ese numerario era para liberar la finca adquirida, de esa carga, como constó en las escrituras, y no para otros fines. Si el vendedor no quena hacer esa cuestión pudo optar por rebajar el importe de la finca y si cambio de opinión y no quería desempeñar el encargo, pudo devolver ese importe. Al quedarse con ello se lo apropió indebidamente. 3.º El tema del dolo subsequens vuelve a incidir en el de que no hubo engaño antecedente. No se precisa en la apropiación a diferencia de la estala dolo inicial- es indiferente que el depositario, gestor, administrador etc., receptor lícitamente del dinero ajeno, decida y lleve a electo su distracción en uno u otro momento, basta con que al vencer la obligación la que estaba vinculado no lo aplique a la misma o -caso de imposibilidad-. lo reintegre al comitente o depositante. Aunque resulte redundante al apropiárselo, substrayéndolo a su fin al que se, condicionó su entrega. Basta pues el dolo apropiatorio sobrevenido.
Hay en la argumentación expuesta puntos acertados. En electo, en la apropiación indebida no se requiere el engaño previo, y en eso yerra en parte de su fundamentación la Sentencia de instancia. La entrega inicial se hace para lo que efectivamente se ha convenido lícitamente y el depositario se hace cargo de buena fe. Tampoco es requisito pues, el dolo preexistente.
Pero esas dos alegaciones no son bastantes para dar lugar a estimar la casación. La apropiación indebida requiere, como tiene exigido la jurisprudencia de esta Sala, y que es el deseo formal de incorporar a su patrimonio irreversiblemente, el numerario recibido para otro fin concreto, cuyo ánimo con plena conciencia y voluntad de lucro a costa del perjudicado es elemento culpabilísimo del injusto penal. Sabida es la dificultad de trazar la divisoria del dolo penal y el antijurídico civil en estos delitos contra la propiedad de manera que sólo cuando el abuso, la defraudación de la confianza o el quebrantamiento de la lealtad negocial rebase el fallido económico involuntario (incluso por imprudencia, que no cabe en la concepción técnico-penal de este tipo de delitos) revelando la malicia defraudatoria puede apreciarse la aplicabilidad del supuesto punible. Citemos a guisa de ejemplos la doctrina de las Sentencias de 18 de diciembre de 1973. 14 de mayo de 1974, 1 de abril de 1983. 13 y 25 de junio de 1985. 27 de octubre de 1986. 16 de enero de 1987. 29 de diciembre de 1987 y 18 de enero de 1988 entre otras.
Pues bien de la redacción de los hechos probados en la Sentencia de instancia que en este cauce son intangibles no aparece acreditado que pueda inferirse ese elemento subjetivo y ni siquiera ese propósito de incorporación patrimonial irreversible sino más bien, como razona el Tribunal a quo un incumplimiento civil de cláusula contractual. Expresa por ello el juzgador que no se desprende otra cosa de la prueba (cuyavaloración corresponde a la instancia) y ante la duda se inclinó pro- acusados. Siendo de aplicación también el principio de mínima intervención de la norma penal.
Por lo que los perjudicados pueden reclamar cumplimiento o indemnización de perjuicios en la vía civil correspondiente.
No ha lugar, por lo expuesto, a la casación instada por las acusaciones pública y particulares.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar la estimación de los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por el Ministerio Fiscal, y por la ausación particular Almudena . Francisco . Ismael . Leonardo . Marí Luz (viuda de Abelardo ). Agustín . Clemente . Pedro Francisco , Laura (viuda de Miguel ). Alejandro , Luis Manuel . Germán , contra Sentencia dictada por Audiencia Provincial de Zaragoza. Sección Segunda, de fecha 20 de noviembre de 1990 , en causa seguida a Sebastián . Carlos Manuel y Jesús Manuel , por delito de apropiación indebida. Condenamos a la acusación particular al pago de las cosías ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyeron en su día al que se le dará el destino legal oportuno: en cuanto al Ministerio Fiscal, se declaran de oficio las costas. Comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Carlos Granados Pérez.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Justo Carrero Ramos, estando celebrado audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Ciudad Real 7/2000, 27 de Enero de 2000
...podrían encuadrarse esos concretos hechos, no han sido ni objeto de acusación y es un tipo penal totalmente diferente al de laestafa(STS 16-IV-93, 16-V-93, 3-X-94, 22-X-98), aparte de que existen dudas más que razonables sobre la realidad de esas supuestas irregularidades, dado que los prop......