STS, 19 de Abril de 1993

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Málaga instruyó procedimiento abreviado con el núm. 56 de 1989 contra María del Pilar y otra, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección que con fecha 13 de noviembre de 1990, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Que de las pruebas practicadas resulta probado y así se declara, que al tener conocimiento, meses antes del 26 de septiembre de 1988, funcionarios del grupo primero de estupefacientes de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, que en la calle Vara de Nardos, de la barriada de los Palomares, de Málaga, se venía dedicando al tráfico de estupefacientes, en pequeñas cantidades, la acusada María Virtudes , nacida el 9 de abril de 1971 y sin antecedentes penales, se dispuso por tales funcionarios el operativo de seguimiento y vigilancia correspondiente y a través de las oportunas diligencias, pudieron comprobar como dicha acusada realizaba venta de papelinas de las sustancias conocidas por heroína y cocaína, concretamente en la puerta e inmediaciones del bloque NUM001 , bajo, puerta NUM002 de la referida calle, domicilio de su madre la acusada María del Pilar mayor de edad y sin antecedentes penales, en el cual de mutuo acuerdo guardaban la droga y el dinero obtenido con las ventas y en el que también indistintamente vendían papelinas de dichas drogas, así como para evitar ser descubiertas guardaban la droga y el dinero en el bloque NUM000 . bajo NUM000 de la calle DIRECCION000 , barriada LosPalomares, domicilio de Marí Trini , fallecida el día 11 de octubre de 1988. la cual había entregado a una vecina una bolsa de María Virtudes y de María del Pilar el día 26 de septiembre de 1988, que contenía

1.266.000 ptas., producto de la venta de papelinas de droga; por lo que en la fecha ya referida, de 26 de septiembre de 1988. funcionarios adscritos al Grupo de Estupefacientes debidamente autorizados por mandamiento judicial del Juzgado de Instrucción núm. 3 de esta capital, practicaron una diligencia de entrada y registro en el bloque NUM001 , bajo, puerta NUM002 . donde encontraron en la cocina, una bolsa con sustancia marrón, una cuchara con restos de polvo, un cuchillo con iguales restos, y en el salón una papelina grande con polvos marrón y una balanza de precisión, entre otras cosas, y en el núm. NUM003 . bajo, de la calle DIRECCION001 , que también utiliza como vivienda la acusada María Virtudes , encontraron e intervinieron una bolsa de plástico conteniendo papel aluminio, de uso en la preparación de las papelinas dos altavoces de vehículo, un radio-casete marca «OPS», un ordenador marca «Philips MSX». y en el domicilio de Marí Trini , sito en la DIRECCION000 , bloque NUM000 , bajo NUM000 . ocuparon los siguientes electos, pertenecientes a María Virtudes y a María del Pilar , una caja fuerte conteniendo un reloj de pulsera marca «Wast». un juego de pendientes colorado, un bote con polvos blancos, una bolsa con polvos blancos, seis papelinas y dos papelinas más, de cierta sustancia, que analizada en la Unidad Provincial desanidad del Ministerio de Sanidad y Consumo, resultó tratarse al igual que la sustancia ocupada en el domicilio de María del Pilar de heroína con un peso total de 19,9 gramos, valorada en 338.300 ptas. y cocaína con un peso total de 7.32 gramos valorada en 73.200 ptas. Habiéndose intervenido con ocasión de tales registros la cantidad total de 1.521.299 ptas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a las acusadas María del Pilar y María Virtudes , como autoras de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de minoría de edad relativa en la acusada María Virtudes , a la pena de cuatro años de prisión menor y multa de 5.000.000 de ptas., con arresto sustitutorio de sesenta días en caso de impago, a la acusada María del Pilar y a la pena de seis meses de arresto mayor y multa de 400.000 ptas., con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago de la multa, a la acusada María Virtudes , con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, al pago por mitad de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que han estado privadas de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Se acuerda el comiso de la droga y objetos intervenidos, a los que se dará el destino legal correspondiente y del dinero aprehendido, producto de las ventas, que quedará afecto a las responsabilidades pecuniarias, siendo el total 1.521.299 ptas. Comuníquese esta resolución a la Dirección de la Seguridad del Estado y Dirección Provincial de Sanidad.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la acusada María del Pilar que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la acusada María del Pilar , lo basó en los siguientes motivos de casación: 1.° Amparado en el núm. 1 del art. 849 de la Ley Procesal Penal, sobre violaciones por infracción del art. 344 del Código Penal . Breve extracto de su contenido: La conducta tipificada en el art. 344 del Código Penal establece como delito de riesgo para su consumación la probanza o acreditamiento por parte del Tribunal de instancia del presunto delito de tráfico de drogas; 2.º Amparado en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto dados los hechos declarados probados, se ha cometido una infracción en la aplicación del art. 24.2 de la vigente Constitución , que consagra como derecho fundamental el derecho a la presunción de inocencia, que ha sido violado. Breve extracto de su contenido: El principio de no culpabilidad, consignado en el Pacto de Roma de 1950 y Convenio de 1966 de Nueva York , sobre Derechos Civiles y Políticos, a los cuales se encuentra adherida España con los correspondientes instrumentos de ratificación, confirmando los Bills or Rights americanos y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1776 y 1789 respectivamente, es de aplicación según la Constitución ; 3.º Se invoca al amparo del apartado 3 del art. 853 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuando no se resuelve en ella sobre todas las partes que hayan sido objeto de la acusación y defensa. Breve extracto de su contenido: Los puntos a que se contrae el mencionado precepto son los de derecho o naturaleza jurídica, y no los fácticos o de hecho, y sólo deben pasar a la narración histórica de sus resoluciones definitivas, las que reputen debidamente acreditadas y que hayan de venir de soporte para la decisión de cuantas jurídicas se hubiesen planteado.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de sus tres motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los Autos para señalamiento del tallo cuando por turno correspondiera.Sexto: Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de abril de 1993.

Fundamentos de Derecho

Atendiendo a razones de lógica y por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 bis a) al tercero de los motivos del recurso interpuesto por la acusada María del Pilar , en el mismo y con invocación del art. 851.3.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se tacha a la Sentencia de no haber resuelto sobre todas las partes que han sido objeto de acusación y defensa. Hay una omisión patente y evidente -se dice-sobre la cuestión jurídica planteada, vulneración del art. 569 de la Ley Procesal Penal , en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la acusada. Examinando las conclusiones provisionales formuladas por la defensa de la recurrente, en las mismas no figura el planteamiento de la cuestión aludida, limitándose a mostrar su disconformidad con las conclusiones 1.a, 2.a y 3.a del escrito de acusación, así como con las 4.a y 5.a, impetrando la absolución, y solicitando en un segundo otrosí la citación para ser interrogados de los testigos a que se alude: conclusiones que fueron elevadas a definitivas. Así viene a reflejarse en el antecedente cuarto de la Sentencia. Luego mal puede incurrirse en incongruencia omisiva respecto a una cuestión no formalmente planteada. De otra parte el tema que se suscita, íntimamente conectado a la vulneración del principio de presunción de inocencia, en el desarrollo del motivo que subsigue es donde debe tener oportuna respuesta. El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, encauzado a través del núm. 2.a del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene referido a supuesta infracción del art. 24.2 de la Constitución Española que consagra como derecho fundamental el derecho a la presunción de inocencia. La plasmación del derecho a la presunción de inocencia en el art. 24.2 de la Constitución Española , torna en derecho fundamental lo que era mero postulado abstracto informador de la actividad de los Tribunales, vinculando, a tenor de la prescripción del art. 53 de la Carta Magna , a todos los Poderes Públicos y, por ende, al judicial, cual reitera y destaca el art. 7.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 . Tales reflejos legales dotan al principio de presunción de inocencia del rango y la significación de norma directa, invocable como garantía constitucional, en razón a la fuerza impositiva que le es ínsita. Su efectividad a través del estadio casacional encuentra hoy tras la promulgación de referida Ley Orgánica, la referencia ofrecida por el art.

5.°.4 de la misma.

Ha de entenderse salvaguardado el principio de presunción de inocencia cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen; formando su íntima convicción -estimación «en conciencia» según el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - y obteniendo un grado de certidumbre que al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud. Hilo obedecerá a una apreciación lógica de la prueba que aboque en una historificación dé los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. No correspondiendo a este Tribunal realizar un nuevo análisis de las pruebas llevadas a efecto precedentemente, renovando su valoración, cual si de otra instancia se tratase, sin perjuicio de la limitada depuración arbitrada por la vía del art. 849.2.°, de la Ley Procesal. Otra solución incidiría, alterándola, sobre la competencia atribuida al órgano jurisdiccional penal - art. 117.3 de la Constitución - en orden a formar su convicción sobre el modo de producirse los hechos y la participación del inculpado en los mismos, atento siempre a la insoslayable y mínima prueba de cargo, rodeada de las correspondientes garantías.

Para el recurrente la infracción del derecho fundamental estriba en no haber acudido a la diligencia de entrada y registro domiciliario el Secretario judicial ni el abogado defensor. En lo concerniente al último, cual observa el Ministerio Fiscal, no deja de ser una idea de lege ferenda, sin base legal actual, toda vez que, tratándose de una diligencia investigadora situada generalmente, cual sucede en el supuesto examinado, a la cabeza de la actuación policial, encaminada precisamente al desvelamiento y comprobación de la actividad criminal de un sujeto sospechoso, mal puede designarse a priori un Letrado defensor en previsión de una futura y en aquel momento -el de práctica de la diligencia- inexistente inculpación.

En orden al defecto de ausencia del fedatario, ha de constatarse que la necesaria presencia del Secretario judicial es sostenida por la mayoría de Sentencias que se enfrentan con el problema acerca de la validez de las diligencias realizadas sin la comparecencia de aquél. Disienten únicamente en la valoración de tales actuaciones. Algunas, parangonando la situación con la propia de las pruebas ilícitamente obtenidas. Otras, situándose en el terreno menos drástico de la irregularidad procesal, reduciendo la fuerza de autenticidad o veracidad que habría de derivar de la concurrencia del Secretario, pero dejando abierta laposibilidad de que unas pruebas complementarias permitan consolidar la constatación de aquellos dalos objetivos que se reflejaron en la diligencia.

Como ilicitud de rango inferior, para la Sentencia de 29 de marzo de 1990 es posible que tenga que prevalecer el principio de verdad material, debiendo hacerse en cada caso una adecuada valoración de la norma violada en consideración a su auténtico y real fundamento y a su verdadera esencia y naturaleza. Se trata -la ausencia del fedatario judicial en la diligencia- de una irregularidad procesal - afirma la Sentencia de 18 de octubre de 1990-. que hace (laquear el reconocimiento de autenticidad y veracidad que derivaría de la presencia c intervención del Secretario, pero que no es obstáculo para que sean tenidos en cuenta los datos objetivos reflejados en el acta cuando aparezcan corroborados por pruebas complementarias: Entre ellas, la personal declaración de los funcionarios intervinientes que lleven hasta el Tribunal el testimonio de cuanto percibieron y pudieron comprobar con sus sentidos y captar con sus facultades de inteligencia y acervo experiencial.

Siendo necesaria la intervención del Secretario judicial prevista en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -concluye la Sentencia de 10 de diciembre de 1991- su ausencia en su práctica determina la nulidad no convalidable de tal diligencia. Ante el reconocimiento del procesado de la ocupación de la droga y la declaración de un testigo, la Sentencia estima prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. La presencia del Secretario es inexcusable -comenta la Sentencia de 16 de diciembre de 1991-, porque si bien su ausencia determina una actuación atentatoria contra el derecho fundamental reconocido en el art. 18.2 de la Constitución Española supuesto el mandamiento judicial, hace totalmente inválida e irregular tal diligencia conforme a lo prevenido en el art. 238.3 de la Ley Orgánica 6/1985. de 1 de julio, del Poder Judicial . Esta irregularidad se traduce en su operatividad probatoria no sólo en la pérdida del valor documental público de dicha acta art. 596.3.º y 7.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, sino en la total falta de virtualidad a efectos probatorios de cuanto se relate en ella, porque tal acto resulta nulo por falta de los requisitos legales y determinante de indefensión y cuanto se deriva de tal diligencia se convierte en nulo. El procesado más tarde reconoció el hallazgo de la droga en su domicilio, confesando su autoría. Partiendo de la necesaria intervención del Secretario judicial en la diligencia de entrada y registro, la Sentencia de 27 de enero de 1992 estima que la consiguiente invalidez de este medio probatorio ante la ausencia de aquél no implica una nulidad e ineficacia plenas e insubsanables de dicho acto, por lo que los datos objetivos obtenidos en el mismo pueden ser acreditados por otros medios de prueba, normalmente por el testimonio de los que intervinieron y presenciaron dicha diligencia, e, incluso, por el propio reconocimiento del interesado. En la misma línea la reciente Sentencia de 3 de febrero de 1992. reconociendo que la falla de intervención del Secretario tara la diligencia, ofreciéndose como prueba irregular carente de operatividad, motivando la pérdida de valor documental público de la misma, con total falta de virtualidad y de hechos probatorios de cuanto se relate en ella. Ahora bien, ello no es óbice, no afectando la falla de Secretario a la inviolabilidad del domicilio, cualquiera que sea su trascendencia en el orden procesal, para que merced a otros medios de prueba complementarios, se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y su hallazgo en las dependencias domiciliarias visitadas (cfr. Autos del Tribunal Constitucional de 11 y 16 de marzo de 1991 ). Tal el supuesto de reconocimiento por la persona interesada de la existencia en el domicilio de los efectos o cuerpo del delito a que la diligencia de registro pueda referirse. La adveración de ello por los funcionarios que corporeizaron la irregular actuación, compareciendo en el juicio oral, no puede descartarse: corresponderá al Tribunal sentenciador apreciar y valorar la idoneidad y significación intrínseca de esta prueba en función de las circunstancias concurrentes en el caso.

La oportunidad -en cierto modo «reconstructora»- de testificación por parte de los funcionarios présentes en la diligencia a que se refieren las anteriores Sentencias puede salvar eficazmente la verdad real a que se aspira. Se trata de trasplantar a este instante procesal aquella ponderada valoración de los derechos e intereses en juego doctrinalmente aconsejada, en alertada intuición de las actitudes y móviles que pudieran secundar a las personas afectadas y a los deponentes testigos sanadores.

Cualquiera que sea la irregularidad afectante a los actos de entrada y registro domiciliario, lo cierto es que el Tribunal sentenciador ha contado con un elenco de elementos probatorios, plataforma a través de la cual, en justa valoración en conciencia conforme a las facultades otorgadas por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha podido llegar a las conclusiones incriminatorias que se combaten. Las propias acusadas reconocen el hallazgo de las drogas y objetos que se especifican, si bien en cuanto a las primeras niegan que estuviesen en su domicilio y en cuanto a los segundos dan explicaciones poco verosímiles o creíbles. También la declaración de la fallecida Marí Trini , en presencia de letrado, es suficientemente ilustrativa de las actividades de las encausadas. Los policías intervinientes han comparecido en el acto del juicio oral, ratificando el hallazgo de las drogas, balanza de precisión, cuchillas y cuchara, etc., atestiguando alguno haber observado perfectamente en una ocasión el intercambio de papelinas y dinero entre MaríaVirtudes y comprador. Puede entenderse desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia y el motivo debe ser desestimado.

Residenciado en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley Procesal Penal , se formula el primero de los motivos del recurso, aduciéndose violación del art. 344 del Código Penal . La conduela tipificada en el mismo -se dice- establece como delito de riesgo para su consumación la probanza o acreditamiento por parte del Tribunal de instancia del presunto delito de tráfico de drogas (sic). Tras la vaga alegación que antecede, más concretamente se aduce a continuación que la Sentencia que se impugna es indeterminada puesto que establece falta de precisión de la venta a terceras personas así como de cantidad y calidad de la droga vendida.

Partiendo de la intangibilidad de los hechos declarados probados, dada la vía casacional escogida, en los mismos se refleja la realización por María Virtudes de venta de papelinas de heroína y cocaína, y que la madre y coacusada María del Pilar guardaba en su domicilio de mutuo acuerdo con su hija la droga y el dinero obtenido con las ventas, vendiendo también ambas indistintamente en dicho domicilio papelinas de dichas drogas, guardando a su vez dichas sustancias y dinero en el domicilio de Marí Trini , ya fallecida, encontrándose en los registros domiciliarios los objetos que se enumeran así como los 19,9 gramos de heroína y los 7.32 gramos de cocaína, interviniéndose 1.521.299 ptas. Todo ello es más que suficiente para justificar la aplicación del art. 344 del Código Penal , no siendo preciso el señalamiento de la pureza de la sustancia al no apreciarse el subtipo agravado por notoria importancia.

De otra parte y aunque se contase únicamente con la droga ocupada, su destinación a fines de tráfico bien se haya deducida racionalmente atendiendo a lo observado por la policía antes de la ocupación, así como a la cantidad y variedad de lo ocupado y la distribución de las sustancias para su comercialización y objetos y dinero también encontrados. La tenencia de drogas o estupefacientes con ulterior finalidad de tráfico puede acreditarse bien de modo directo, o bien inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado e inspirado en dictados de lógica y en normas experienciales, y, en su caso, en principios científicos. Entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dará un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. El destino de la droga supone un juicio de intenciones que puede inferirse de toda una serie de datos reveladores de los móviles especulativos del poseedor. La tenencia de drogas preordenada al tráfico descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad inaprehensible como tal por los sentidos, cuya conclusión ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos directamente comprobables. Así todo ello reflejado en Sentencias como las de 17 de enero y 24 de febrero de 1984. 10 de mayo de 1985. 11 de julio de 1986. 20 de enero y 18 de julio de 1988, 3 de febrero de 1989 y 21 de noviembre de 1990.

Se impone la desestimación del motivo.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma c infracción de ley interpuesto por la acusada María del Pilar contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 13 de noviembre de 1990 . en causa seguida contra la misma y otra por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Solo Nieto.- Joaquín Delgado García.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Solo Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.