STS, 24 de Marzo de 1993

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de La Corana instruyó procedimiento abreviado con el núm. 43/1989, contra María Inés , José , Ana y Carmela , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, que, con fecha 27 de septiembre de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Declaramos probado que Luis María , Joaquín y sus respectivas esposas constituyeron en escritura pública de 29 de diciembre de 1980 la sociedad anónima denominada "Life Specials, S. A.", cuya principal actividad es la fabricación, almacenamiento, distribución y venta de productos de perfumería cosmética y detergentes cuya fabricación en realidad es llevada a cabo por los laboratorios "Coviosa" de Collado de Villalba, teniendo la sociedad anónima su domicilio social en Madrid. Los productos fabricados por dicha empresa son de muy distinta comercialización, pese a lo cual sus directivos, y Vd esto es, los dos socios fundadores, sin intervención acreditada de sus cónyuges, deciden captar el mayor número de personas posible con el aparente fin de que trabajen en la distribución y venta de los productos antes mencionados y con el oculto designio de lograr un beneficio económico independientemente de que se proceda o no a la venta de dichos productos, para lo cual utilizaron el siguiente método: 1.° Se procedió a publicar en la prensa y distribuir por las calles, locales públicos yabonando personalmente cuantas personas les plugo, unos anuncios de texto corto, variable y llamativo, cuya esencia era prometer extraordinarios beneficios económicos, en concreto ingresos que oscilaban entre las 60.000 y las 560.000 ptas mensuales, sin necesidad de experiencia ni titulación, con gran facilidad y necesitándose muchas personas al efecto por tratarse de una empresa en expansión, cuya oferta era resaltada con exageraciones relativas a la facilidad de obtener dinero y alabanzas al egoísmo, terminando por indicar uno o varios números de teléfono a los que podría llamar el interesado y un nombre o apellido referido a la persona con quien debería ponerse en comunicación telefónicamente. 2.º Una vez que alguna persona respondía al anuncio se le invitaba acudir a cualquiera de los locales de la Sociedad donde utilizando técnicas de ventas simples, rutinarias y extremadamente concisas, rápidas, se les proponía entrar a formar parte de la empresa en la categoría de presentador o distribuidor, y caso de aceptar se le invitaba inmediatamente a asistir a una reunión con otras personas en el que un o una autodenominados ejecutivos de la Sociedad explicaban con la misma premura y técnicas elementales y con marcado confusionismo, cuál era (?), se felicitaba a quienes decidían aceptar sus propuestas y se les precavía tratar de disuadirles en tal decisión. 3.° En esencia la propuesta consistía en que los interesados abonasen 4.000 ptas a cambio de un lote de productos cosméticos que posteriormente habrían de vender como presentadores o bien 30.000 ptas con la misma finalidad, pero con la diferencia de que entonces se les nombraba distribuidores y se les entregaba un carnet acreditativo. Las 30.000 ptas eran entregadas a persona que trabajase como administrativa en la empresa, que documentaba la entrega presentando a la firma al interesado unos impresos en los que constaba que parte del dinero entregado lo era por adquisición de productos de la empresa para su posterior reventa y parte para pago de unos cursillos de preparación; si alguno de los interesados manifestaba no tener suficiente dinero se le admitían anticipos a cuenta urgiéndole a entregar en los días inmediatamente siguientes el resto del dinero, y si alguno de ellos decidía renunciar a semejante actividad y exigía se le devolviese lo pagado, casi indefectiblemente se le respondía que era norma de la empresa no devolver í¿ el dinero sino entregar los productos de cosmética incluso para no devolver el dinero pagado para los cursillos de preparación aunque en algunos casos en concreto se de- volvió el dinero. Las personas que obtenían de la manera dicha su nombramiento de distribuidor podían optar por vender los productos de la sociedad, tarea de extrema dificultad en sí misma y relativamente por la falta de preparación como vendedores, falta de promoción de los productos, precios no competitivos y saturación del mercado, hasta el punto que generalmente o no eran vendidos tales productos o excepcionalmente algunos se vendían a familiares o amigos de los interesados, o bien podían optar a conseguir el nombramiento de organizador para lo cual tenía que pagar otra cantidad variable pero que oscilaba alrededor de las 152.000 ptas., con lo que obtenía ese nombramiento, tenía a su disposición un lote de productos de la Sociedad por aquel importe, y podía dedicarse a captar personas por el mismo método que el ya flamante organizador había experimentado en su propia captación, con lo cual obtenía un pequeño porcentaje por cada presentador o distribuidor captado y una cantidad fija por cada uno de los cursillos de preparación que impartía, y por último podía optar al nombramiento de coordinador para lo que bastaba con entregar una cantidad variable, que siempre oscilaba alrededor de las 100.000 ptas., al coordinador del que con anterioridad dependía, pudiendo a partir de ese momento organizar su propia red de distribuidores y organizadores, los cuales, en su caso, pagarían al coordinador sumas similares para asimismo ostentar la categoría de ejecutivos o directivos sin poderes, que supervisaban y dirigían toda la actividad de los denominados coordinadores. La Sociedad "Life Specials, S. A." tuvo tanto éxito al actuar del modo descrito que decidió abrir delegaciones en diversas ciudades, entre ellas La Coruña, donde centralizó sus actividades en unas oficinas instaladas con evidente escasez de medios en Cantón Grande, núms. 16 y 17, planta 3.a, letra A, donde utilizando los métodos descritos y a partir de una fecha no precisada con exactitud, pero de mediados del mes de octubre de 1982, desempeñaron su ocupación en los términos también descritos como coordinadores y ejecutivos, entre otros, José , de veintiún años de edad; Ana , de 21 años de edad; Carmela , de veintitrés años de edad, y María María Inés , de diecinueve años de edad, todos ellos sin antecedentes penales, quienes captaron a multitud de personas para las actividades anteriormente descritas, muchas de las cuales a su vez decidieron realizar idénticas labores, habiendo presentado denuncias por no haber recuperado el dinero entregado, las personas que a continuación se relacionan, indicando a continuación el nombre y apellido de la persona con quien contactaron para entrar a desempeñar las actividades dichas y la suma de dinero entregada, y al parecer no recuperada: (Nombre, contacto, dinero entregado) Isabel , Sr. Eduardo , 30.000 ptas. Alicia , Sr. Ignacio , 30.000 ptas. Abelardo , Sr. Jose Luis , 110.000 ptas. Gaspar , Srta. Braulio , 182.000 ptas. Juan Francisco , Don. Braulio , 182.000 ptas. Penélope , Don. Jose Luis , 182.000 ptas. Andrea , Don. Jose Luis , 182.000 ptas. Flor , Sr. Ernesto , 180.000 ptas. Adolfo , Srta. Amparo , 3.800 ptas. Pedro Antonio , 182.000 ptas. Tomás , Srta. Rebeca ,

20.000 ptas. También presentó denuncia por hechos similares y haber entregado 30.000 ptas tras haber contactado con la sociedad "Life Specials, S. A.", Bernardo , que posteriormente renunció al ejercicio de las acciones civiles por haberle sido devuelta la indicada suma de dinero. Por hechos similares fueron juzgados y condenados en su día varias personas, entre ellas los socios fundadores de la empresa, en concreto en la Sentencia de fecha 18 de octubre de 1986 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional .»Segundo: La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados José , Carmela , María Inés y Ana , del delito de masa de estafa del que venían acusados en concepto de cómplices, con expresa declaración de oficio de las costas procesales. Pronuncíese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia a medio de escrito autorizado por las firmas de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso sé basó en los siguientes motivos: 1.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de los arts. 69 bis, 528,529.7.° y 8.° todos del Código Penal, en relación con el art. 793.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2 .° Subsidiario del anterior, por infracción de ley, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts. 69 bis, 528,529.7.° y 8.° del Código Penal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 17 de los corrientes.

Fundamentos de Derecho

Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se formula el primer motivo de impugnación, por el Ministerio Fiscal, en el que se alega indebida aplicación de los arts. 69 bis, 528, 529.7.° y 8.°, todos del Código Penal , en relación con el art. 793.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que calificados los hechos por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de estafa de los citados artículos, del que reputó responsables en concepto de cómplices a los acusados, solicitando para cada uno la pena de un año de prisión menor, accesorias, costas y responsabilidad civil, manifestando todos los acusados su conformidad, con lo cual, se dio por terminado el acto, por lo que debió dictarse sentencia condenatoria, imponiendo las penas señaladas, porque conforme a la nueva redacción dada el título IV del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por Ley 7/1988, de 28 de diciembre , la conformidad del acusado en el acto del juicio oral, vincula al Tribunal a imponer la pena solicitada y aceptada, salvo que el hecho no sea constitutivo de delito, concurra alguna circunstancia que determine la exención de pena o la preceptiva atenuación de la misma, pero en estos supuestos ha de someterse la cuestión en el mismo acto lo que no hizo en el caso a que la sentencia recurrida se refiere. Y continúa argumentando que mientras el art. 791.3.° utiliza el término "conformidad» sin ningún adjetivo, el art. 793.3.° dice "estricta conformidad con la-calificación- aceptada por las partes», siempre que la pena solicitada no exceda de seis años.

1. En primer término, aunque por el Ministerio Fiscal, se alega infracción de ley, en el contenido del motivo lo que realmente se denuncia es una vulneración del art. 793.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto eminentemente procesal, y sin cabida en un motivo por infracción de ley. Entrando a conocer del fondo del mismo.

2. La tesis que se patrocina no ha sido aceptada por esta Sala, que la rechazó en recursos similares y en supuestos de conformidad del procedimiento abreviado. Son varias las razones expuestas en las Sentencias de 4 de diciembre de 1990,17 de junio y 30 de septiembre de 1991 y 17 de julio de 1992, con diversos argumentos que se dan por reproducidos, entre otros, porque sería absurdo considerar y admitir que el sujeto activo de un delito grave sea acreedor a una sanción más leve de la pedida, mientras que el autor de una infracción de menor entidad no pueda obtener ese beneficio. Por otra parte, la interpretación que se pretende, podría ser contraproducente, pues desde el momento en que cualquier inculpado o su defensor, sepa que la conformidad le veda toda posible disminución de la pena solicitada, siempre preferirá someterse a la decisión del Juzgador, a sabiendas de que éste nunca podrá imponerle pena mayor, y sin embargo sí ser más benévolo en su decisión punitiva. Por último, en la Sentencia de 11 de marzo de 1993, se aduce el que deben primar las facultades del Tribunal de instancia de hacer uso de las posibilidades individualizadoras de la pena, teniendo sólo un límite, el de la pena "más gravemente solicitada.

Por ello, procede desestimar el motivo, ratificando el que no puede privarse al Juzgador de instancia de la atribución para la concreción de la pena que le confiere el Ordenamiento jurídico penal y que en otrocaso sería vulnerado.

En el correlativo motivo, subsidiario del anterior, también formulado por infracción de ley, y por el mismo cauce procesal que el precedente, se aduce indebida aplicación de los arts. 69 bis, 528 y 529.7.° y 8.° del Código Penal , pues aun manteniéndose los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, aquéllos deben calificarse como constitutivos del delito de que eran acusados y condenados en concepto de cómplices del mismo.

Según se desprende del antecedente de hecho segundo de la sentencia de instancia, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones modificadas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado o masa de estafa previsto en los artículos ya mencionados, estimando como responsables del mismo en concepto de cómplices los acusados, solicitando para cada uno de ellos, la pena de un año de prisión menor, accesorias, costas e indemnización.

En el fundamento de Derecho primero de la propia sentencia se hace alusión, confusamente, a una alegación de incompetencia del Tribunal, por parte de la Defensa de una de las acusadas, al inicio de las sesiones del juicio oral, conforme al art. 793.2.º de la Ley procesal penal , que fue desestimada aun reconociendo que la fundamentación de tal alegación era razonable y razonada, remitiéndose al Auto de fecha 8 de septiembre de 1987 de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, resolución firme, y no combatida por nadie, por estimar que tal cuestión ya había sido resuelta en tal resolución.

El problema, sin embargo, trasciende respecto al enjuiciamiento en este proceso de los acusados. La participación, a diferencia de la autoría, que es la realización del hecho propio, es contribución al hecho ajeno. El partícipe, pues, no realiza por sí mismo el hecho delictivo, sino que favorece o coopera en la realización ajena. De la estructura de la participación, se deriva como consecuencia necesaria su carácter accesorio, de tal forma que la participación como tal, no podrá ser sancionada, sino en la medida en que llegue a serlo el hecho principal, esto es, en la medida en que llegue al menos al grado de tentativa el hecho principal. La participación, pues, es accesoria de dicho hecho. Y ello quiere decir que la punibilidad del partícipe depende de la realización de un hecho principal de uno o varios autores. En concreto, la accesoriedad de la participación, significa que el hecho del autor debe haber sido, por lo menos, típico y antijurídico -accesoriedad limitada- y doloso, pues la participación en un delito culposo carece de todo sentido. El Código Penal (arts. 14,16,51 y 53 ), se refiere al hecho delictivo, acción típicamente antijurídica. De ahí que la participación en un hecho delictivo cometido por otro, precise dos requisitos -cfr. Sentencia Tribunal Supremo 13 de noviembre de 1992 - 1.° Uno de carácter objetivo, consistente en que la actuación del partícipe sea de alguna manera, activa u omisiva, eficaz en cuanto que contribuye a la realización del delito por parte de su autor o autores principales, eficacia cuya mayor o menor intensidad sirve para distinguir las dos modalidades de cooperación o complicidad. 2.° Otro de carácter subjetivo, constituido por el dolo que ha de existir siempre y que tiene un doble contenido: a) conocimiento y voluntad de realizar el acto en que consiste la intervención personal del partícipe, y b) conocimiento y voluntad de que con dicho acto se está contribuyendo a la realización del delito por su autor o autores principales.

Es evidente, pues, ateniéndose a lo expuesto que en este proceso no puede determinarse si efectivamente los acusados son partícipes en su cualidad de cómplices, respecto al hecho principal. Ya la sentencia de instancia en su fundamento jurídico primero expresa: "pues parece claro que tras la sentencia de la Audiencia Nacional testimoniada en autos, por lo menos han sido considerados los hechos como delictivos en principio respecto a varios implicados y se dice en principio porque por no constar no consta ni la firmeza de esa sentencia». Y más adelante añade "una vez recorrido por el Ministerio Fiscal respecto a los acusados y a otros de conducta similar el camino que va de considerarlos autores de un delito de estafa continuado a considerarlos meramente cómplices, de un delito de estafa, pasando por la calificación provisional como cooperadores necesarios». Si, pues, sólo se les acusa como cómplices de un delito de estafa, cometido por otras personas, pero se ignora, como afirma el Tribunal de instancia, si realmente se cometió el hecho principal, si era típico, antijurídico y doloso, y por tanto, si aquél fue sancionado, pues como se ha dicho, la punibilidad del partícipe depende de la realización de aquel hecho. La Sentencia de la Audiencia Nacional, en tanto no consta su carácter de firmeza, no llenó los requisitos precisos para poder considerar la conducta, como cómplice, de los aquí acusados. En puridad, al dirigírseles la acusación como cómplices, debió haberse enjuiciado sus comportamientos dentro del proceso seguido a los autores del hecho. Al no haberse verificado así, ni conocerse en definitiva el resultado de aquel proceso, es procedente desestimar el motivo.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, de fecha 27 de septiembre de 1990 , en causa seguida a María Inés , José , Ana y Carmela , por delito de estafa. Comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Eduardo Moner Muñoz.-Carlos Granados Pérez.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Eduardo Moner Muñoz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.