STS, 30 de Septiembre de 1993
| Ponente | ENRIQUE RUIZ VADILLO |
| ECLI | ES:TS:1993:15952 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.211.-Sentencia de 30 de septiembre de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Principio acusatorio. Doctrina general. No se produce vulneración porque el Ministerio Fiscal reduzca la petición de pena.
NORMAS APLICADAS: Artículo 24 de la Constitución Española .
DOCTRINA: Buscar indefensión o ruptura del principio acusatorio es, en este caso, realmente imposible, aunque ello se diga con el respeto debido a las Defensas, porque no hubo sorpresa alguna ni novedades que pudieran inquietar a quienes llevan a cabo la tarea fundamental y nobilísima de defender a los acusados, sino, muy al contrario, si es que ello se puede calificar como "sorpresas», noticias gratas para quienes habían de defender, al ver reducidas extraordinariamente las peticiones de pena del Ministerio Fiscal.
En la villa de Madrid, a treinta de septiembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el procesado Agustín contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Enrique Ruiz Vadillo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Gamarra Megías.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción de Sarria instruyó sumario con el núm. 42 de 1991 contra Agustín y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo que, con fecha 25 de junio de 1992, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "En los meses de agosto y septiembre de 1991 los dos acusados Luis Pedro y Agustín , realizaron varios actos de venta de heroína entregando Agustín a Luis Pedro una cantidad de heroína no determinada pero superior a 2,44 gramos con la finalidad de que este último la vendiera a terceros y le entregara al primero el dinero conseguido por la venta, obteniendo a cambio una comisión y una parte de heroína para su consumo propio.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro y Agustín , ala pena de dos años de prisión menor y multa de 500.000 ptas. a cada uno con arresto sustitutorio de cincuenta días en caso de impago, y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.»
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el procesado Agustín , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.Cuarto: El recurso interpuesto por la representación del procesado Agustín se basa en los siguientes motivos de casación: 1 a Se formula al amparo del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Existe error en los párrafos 2.a y 4° de los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida. 2.a Por infracción de ley. Se formula al amparo del art. 849.1.a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 344 del Código Penal . 3.a Por infracción de ley. Se formula al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 66 y 61 del Código Penal . 4° Por infracción de preceptos constitucionales. Se formula al amparo del art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho del acusado a ser informado de la acusación formulada contra él mismo y derecho de defensa, reconocidos en el art. 24 de la Constitución . 5.a Por infracción de preceptos constitucionales. Se formula al amparo del art. 5.4.a de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2.º de la vigente Constitución Española .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de septiembre de 1993.
Fundamentos de Derecho
Se formula, al amparo del art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y se denuncia error de hecho en la Sentencia recurrida consistente en haber considerado como definitivas las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal.
No toda irregularidad procesal puede conducir a una declaración de nulidad, sino sólo aquella que haya tenido algún defecto en el derecho a un proceso justo y con las debidas garantías. La Sentencia, en efecto, se equivocó y no recogió, como debió hacer, la modificación de conclusiones del Fiscal, única parte acusadora, pero ello no afectó, en absoluto, al acusado. El Ministerio Fiscal, en vista del resultado de la prueba practicada, modificó sus iniciales conclusiones que, como es bien sabido, tienen naturaleza provisional, y lo hizo en beneficio del acusado: suprimió la invocación al subtipo agravado del art. 344 bis a)
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- y, además, apreció la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica núm. 10 del art. 9, con la correspondiente corrección de las penas solicitadas, aunque lo hizo con error "a la baja», que no podría afectar, por consiguiente, a la resolución que en este trámite casacional se dicte por impedirlo el principio de prohibición de la reformatio in peius, al no haber sido recurrida por la acusación, modificación que produjo la conformidad en juicio del otro procesado, que no puede verse alterada en lo más mínimo porque hacerlo supondría, como ya se ha dicho, quebrantar principios básicos del proceso penal.
Procede la desestimación del motivo.
Se formula, al amparo del art. 849.1.a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 344 del Código Penal , estimando que, como en este precepto se contienen dos modalidades delictivas, según causen o no grave daño a la salud las sustancias contenidas en él, no es suficiente con manifestar que se trata de heroína, sino que "habría que precisar que se trata de sustancia que causa grave daño».
Como es bien sabido, y no hay necesidad de insistir en ello, la jurisprudencia, de manera constante, reiterada e invariable, ha incluido entre las sustancias o productos que causan grave daño a la salud la heroína y, por consiguiente, no es imprescindible que se añada la frase que el recurrente echa en falta, es decir, que causa grave daño a la salud, porque esta circunstancia es inherente a la sustancia, de tal manera que, siempre que se trate de heroína o cocaína o cualquier otra sustancia de las incorporadas a este grupo, será de aplicación la modalidad delictiva más grave.
Con toda evidencia, el problema de la notoria importancia es distinto. En este caso, se trata de un subtipo penal agravado que presupone, ello es obvio, la existencia del tipo básico. Pero como aquél no ha sido objeto de aplicación, cualquiera que fuera la cantidad poseída y su riqueza en el principio activo, el comportamiento entra dentro de la prohibición penal (Sentencia de 23 de enero de 1992).
Procede la desestimación.
Al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia infracción de los arts. 66 y 61 del Código Penal .Al desarrollarse el motivo se descubre, enseguida, que el recurrente trata de poner de relieve una equivocación de la Sentencia a quo. La Sala de instancia aplicó una eximente incompleta, o una atenuante muy cualificada (cfr arts. 8.1, 9.1 y 61.5 del Código Penal) y no una atenuante normal (art. 9.10 del mismo texto legal), como se descubre por la cita de los arts. 9.10, 9.1 y 8.1 , unida a la estructura misma de la Sentencia, cuyos artículos, en la forma en que lo fueron, probablemente no se hubiera incorporado al razonamiento jurídico de no ser esta la voluntad de la Sala, aunque hay que reconocer las insuficiencias en que incurre la Sentencia, teniendo en cuenta que en absoluto en los antecedentes de hecho se descubre la verdadera situación psíquica de los acusados y que cuando se hace, en los fundamentos de derecho, se limita a declarar que los dos acusados eran drogodependientes en el momento en que ocurrieron los hechos y que ello motivó su conducta y afectó, disminuyéndolas, a sus facultades volitivas e intelectivas, sin decir en qué medida o con cuánta intensidad.
Pero, partiendo del principio in dubio pro reo, unido a las declaraciones que quedan reflejadas y a los artículos citados, hay que considerar que, a juicio del Tribunal sentenciador, en la instancia, concurre probablemente la eximente incompleta y de ello habrán de extraerse las correspondientes consecuencias punitivas aunque, confrontando el sistema, se deduce que la pena está finalmente bien impuesta.
En efecto, el tipo aplicado fue el 344, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y que lleva aparejada la pena de prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo y multa de uno a cien millones. Es decir, la pena había de abarcar de dos años, cuatro meses y un día a ocho años, situados en uno y otro extremo el mínimo y el máximo.
La pena de dos años y la multa de 500.000 ptas. es correcta porque, habiendo utilizado la facultad que le concede la ley, ha bajado un grado y, dentro de él, ha establecido el punto concreto de la punición en la forma en que estimó procedente, que debió motivar pero que, aun no habiéndolo hecho, puede afirmarse que la decisión fue correcta por ser proporcional a la gravedad del hecho y a la culpabilidad de los acusados.
Procede la desestimación.
Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia infracción del derecho del acusado a ser informado de la acusación formulada contra el mismo.
En su desarrollo se admite que los objetos de impugnación se proyectan en esta única dirección: La acusación no era clara y precisa al no contener un relato circunstanciado temporal y espacial de los hechos punibles, de forma tal que la Defensa tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y debatir el tema, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa. Por consiguiente, se dice, se ha producido indefensión. Esta es la posición del recurrente.
Veamos: El Ministerio Fiscal formaliza el 25 de octubre de 1991 el escrito de conclusiones provisionales. En la primera de ellas describe fechas (agosto y septiembre de 1991), los actos de venta de heroína en los establecimientos de su propiedad, una peluquería de Agustín y un pub de Luis Pedro , ambos en Sarria (Lugo), detallando las operaciones; en la segunda tipifica los hechos en los arts. 344 y 344 bis a) 2 del Código Penal y en la tercera estima responsables a los acusados; en la cuarta manifiesta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, en la quinta y última, solicitó ocho meses y un día de prisión mayor y 100.000.001 ptas. de multa, con arresto sustitutorio de un día por cada millón de pesetas o fracción que resulte impagada, previa excusión de sus bienes, accesorias y costas.
La Defensa de Luis Pedro y de Agustín , conociendo perfectamente bien este escrito (hubo incluso un recurso frente a una decisión de la Sala tomada después de calificar el Fiscal) niegan los hechos y, por tanto, no formulan otras conclusiones, pertinentes, si no hubiera actuado así, salvo la petición de absolución.
Elevadas las actuaciones a la Sala se celebró el juicio oral y, aunque luego veremos el resultado del mismo, ahora hemos de poner de relieve que el Fiscal modifica sus conclusiones por escrito en el sentido ya anotado, conformándose Luis Pedro y su Defensa e interesando únicamente el desprecinto del coche.
No es ni siquiera entendible en dónde se sitúa la impugnación de indefensión. Conociendo las conclusiones del Ministerio Fiscal, el Abogado acudiría al juicio oral, sin duda, para defender la tesis que estimara oportuna, acaso la absolución y si no otra más favorable para su patrocinado en relación con la petición fiscal y, en el final del juicio oral, se encuentra con una tesis que, manteniendo en lo sustancial lo manifestado en las conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, retira laacusación respecto del subtipo agravado e invoca una atenuante (la frase, muy cualificada, está tachada y el tachado no se salva después) y reduce, como ya se vio, muy considerablemente la petición de pena.
Buscar indefensión o ruptura del principio acusatorio (que viene a ser lo mismo) es, en este caso, realmente tarea imposible, aunque ello se diga con el respeto debido a las Defensas, porque no hubo sorpresa alguna ni novedades que pudieran inquietar a quienes llevan a cabo la tarea fundamental y nobilísima de defender a los acusados, sino, muy al contrario, si es que ello se puede calificar como "sorpresas», noticias gratas para quienes habían de defender, al ver reducidas extraordinariamente las peticiones de pena del Ministerio Fiscal.
Respecto de la identificación del objeto del procesado, es decir, del hecho penal y de las participaciones en él, ninguna objeción puede hacerse al escrito del Ministerio Fiscal puesto que describe, hasta donde es posible, la actividad de los acusados, el lugar y el momento, aunque luego, en beneficio de los mismos, eliminara de su escrito datos que implicaban la presencia de subtipos penales agravados.
No siempre es posible identificar lugares, momentos, formas de comisión e, incluso, intervención de terceros. Cuando ello acaece así, y el supuesto no es infrecuente, lo exigible es: 1) que la resolución procure, en la medida de lo posible, la mayor aproximación a la verdad y que la narración histórica contenga todos y cada uno de los elementos de la infracción penal, como consecuencia de la convicción alcanzada por el Tribunal, en función de la prueba practicada, conforme a las exigencias de la Constitución y el resto del Ordenamiento jurídico, bajo los principios esenciales de inmediación y contradicción, y 2) que de las zonas de duda e incertidumbre jamás se deduzcan consecuencias desfavorables para los acusados; si se ignora, por ejemplo, si era mayor de dieciocho años o menor, cumplidos los dieciséis, hay que entender que concurre la minoría de edad, si se duda si el lugar era o no despoblado, habrá que decidir que no lo era y, siguiendo con los ejemplos, si no hay seguridad en el piso o en la riqueza de los principios activos de la sustancia psicotrópica, de droga o estupefaciente, habrá de estimarse que no es de aplicación el subtipo agravado.
Nada de ello es de aplicación al caso debatido en este recurso y procede la desestimación.
Finalmente, se invoca la presunción de inocencia al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.2 de nuestra Constitución .
Por vía de hipótesis pudiera aceptarse que la diligencia de entrada y registro, en el domicilio en el que se practicó, era nula puesto que no se cumplían las exigencias que inexcusablemente establece el Ordenamiento jurídico (y desde luego no es aceptable, en absoluto, la tesis de la Sentencia de instancia en el sentido de que la duda sobre si era o no inexcusable la intervención del Secretario judicial quedó suficientemente aclarada con la reciente reforma legislativa de las normas procesales que prevén la posibilidad de suplencia). No pueden ser reducidas las garantías en función de aplicar la retroactividad a normas que las aminoran.
El Derecho Penal, en sus tres vertientes (sustantiva, procesal y ejecucional o penitenciario), responde a unos principios esenciales comunes y, entre ellos, el de legalidad, al que se une inseparablemente el de no retroactividad de las leyes más favorables. Por consiguiente, la reforma a la que se refiere el Tribunal a quo que estableció un nuevo régimen jurídico respecto de tales entradas y registros, cualquiera que sea la decisión que en su momento tome el Tribunal Constitucional, y en su actual configuración no puede servir, como ya se anticipó, para dotar de legitimidad a diligencias nulas por contradecir normas de rígida observancia (véase art. 6.3 del Código Civil ).
Otra cosa es si, frente a esa nulidad no constitutiva de infracción constitucional, teniendo en cuenta que el mandato judicial existió (cfr art. 18.1 de la Constitución Española ), el hecho pueda probarse extramuros de la diligencia nula, determinando antes cuáles pueden ser las pruebas aceptables, que es el punto en el que han surgido posiciones no coincidentes.
Pero, en este caso, el problema no existe. Basta con acudir al acta del juicio oral. En ella el acusado Luis Pedro declara "que es cierto que se le ocupó por la Guardia Civil pajas con heroína; ésta se la había proporcionado Agustín ; eran 130 pajitas las que le entregó; se las entregó para venderlas y repartirse el dinero; la venta era para hacerla en la calle. Agustín le decía que las vendiera en el pub, pero el declarante quería venderlas en la calle. La totalidad del dinero de la venta se lo daba a Agustín ; a cambio el declarante se quedaba con dos pajitas de cada cinco para su propio consumo...». Es suficiente con lo transcrito. Hubo prueba de cargo no extraída de la diligencia carente de eficacia.Agustín niega pero, en tales circunstancias, corresponde al Tribunal fijar las correspondientes credibilidades, establecer, a través de los interrogatorios, de los silencios, de los gestos, etc., la verdad y, si en ello nada hay, como no lo hay en este caso, contrario a la razón, a la lógica o a las reglas de la experiencia, esta Sala, que no ve, ni oye, ni percibe todo aquello que puede contribuir al encuentro de la verdad, sólo tiene la obligación de constatar en efecto, hubo o no prueba de cargo legalmente desarrollada y, hecha esta constatación, como en el caso presente se ha llevado a cabo, procede la desestimación del motivo y del recurso.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Agustín , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo de fecha 25 de junio de 1992 en causa seguida a dicho procesado por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Eduardo Moner Muñoz.-Joaquín Martín Canivell.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STSJ Andalucía , 14 de Octubre de 1997
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