STS, 23 de Diciembre de 1993

A propuesta del Excmo. Sr: General Jefe de la 5.ª Zona de la Guardia Civil, la Dirección General de la Guardia Civil acordó por Resolución de 10 de julio de 1990 la incoación del expediente gubernativo núm. 19/1990, a la vista de la conducta seguida por los Cabos Primeros don Emilio y don Juan Manuel , y del Guardia Civil don Felipe , por si la misma estaba incursa en la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria núm. 3 del art. 59 de la Ley Orgánica 12/1985 . Tramitado el referido expediente, con recepción de las oportunas declaraciones de los expedientados y superiores de los mismos, unión de su documentación militar, y formulación del pliego de cargos, fue contestado este último por los interesados, uniéndose posteriormente certificados del Tribunal Médico Psiquiátrico de Madrid de 28 de febrero de 1991, y emitiéndose escrito de conclusiones e informe-propuesta del Juez Instructor del expediente, de 19 de abril de 1991, en el que se consignaban, como hechos sucedidos los siguientes: "El Cabo Primero don Emilio y el Guardia don Felipe , que prestaban servicio en el destacamento existente en las instalaciones de Radiotelevisión Española en la Higa de Montreal (Navarra), al tener conocimiento de que por la Jefatura de la 522 Comandancia se propuso la suspensión del mencionado destacamento, en el que percibían los correspondientes pluses en sus retribuciones, y que los allí destinados pasarían al núcleo de servicios de la Compañía de Plana Mayor, sin que se haya podido acreditar que se concertaran entre ellos y con terceros, se dieron de baja para el servicio, con fecha 30 y 29 de enero del pasado año 1990, por padecer en ambos casos "síndrome depresivo", apreciado por facultativo civil. Durante el período de baja, que continúa hasta la fecha, rehusaron someterse a observación en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar de Burgos, al que siguiendo órdenes de la superioridad comparecieron el día 14 de marzo de 1990, sin que desde entonces ningún Órgano Médico Militar haya certificado la veracidad de su afección psíquica, ni hayan solicitado voluntariamente su reincorporación al servicio en el referido núcleo. Reconocidos, finalmente, por Tribunal Militar Psiquiátrico en Madrid el día 24 de enero de 1991, dicho Órgano Médico ha emitido con fecha 28 de febrero de 1991 certificación en la que dictamina no poder pronunciarse por la existencia del cuadro depresivo que ambos Guardias sufrieron en el pasado, considerándoles en la actualidad aptos y útiles para el servicio.» Dado traslado del escrito de conclusiones e informe-propuesta del Juez Instructor a ambos expedientados efectuaron alegaciones por escrito, acompañando documentos privados, todo lo cual se unió al expediente, elevándose informe final del Juez Instructor con propuesta de imposición de la sanción extraordinaria disciplinaria de separación del servicio al Cabo Primero don Emilio y al Guardia Civil don Felipe , y de terminación sin responsabilidad para el Cabo Primero don Juan Manuel .

El Excmo. Sr. Ministro de Defensa, previos informes favorables a la sanción propuesta del Consejo Superior del Ejército y del Ministerio del Interior, y dictamen en el mismo sentido de su Asesoría Jurídica, por Resolución de 27 de marzo de 1992, acordó imponer la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio al Cabo Primero don Emilio y al Guardia Civil don Felipe , por la causa 3.ª del art. 59 de la Ley Orgánica 12/1985 , consistente en "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad militar, que no constituyen delito», así como acordó terminar sin declaración de responsabilidad respecto al Cabo Primero don Juan Manuel . En el antecedente de hecho segundo de dicha Resolución sancionadora, se indicaba que: "Los hechos que constan acreditados en el expediente y recogidos en el pliego de cargos formulado por el Instructor consisten en la conducta observada por el Cabo Primero Emilio y el Guardia Felipe , los cuales se dieron de baja los días 30 y 29 de enero, respectivamente, por padecer síndrome depresivo, permaneciendo en esta situación por un tiempo superior a un año, hasta que fueron declarados útiles y aptos en reconocimiento efectuado por el Tribunal Médico Militar el día 24 de enero de 1991. Las bajas de ambos expedientados coincidieron con la supresión del Destacamento en las instalaciones de Radiotelevisión Española en la Higa de Monreal en el que se encontraban destinados. El Cabo Primero Juan Manuel se dio, igualmente, de baja en las mismas fechas y por el mismo concepto médico que los anteriores, pero a diferencia de éstos no persistió en aquella situación dándose, al poco tiempo, voluntariamente de alta en el servicio.»

Contra la referida Resolución sancionadora de 27 de marzo de 1992, que fue notificada el 24 de abril siguiente a ambos expedientados, con instrucción de su derecho a recurrir en reposición ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, no consta en el expediente remitido la tramitación de recurso alguno, pero con sus escritos iniciales interponiendo recurso contencioso-disciplinario militar ante esta Sala de lo Militar acompañaron copias de sendos recursos de reposición promovidos ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, en las que aparece un sello de la 522 Comandancia de la Guardia Civil en Navarra, y la firma ilegible de un Sargento, con fecha de recepción del día 22 de mayo de 1992. No consta Resolución alguna resolviendo dichos recursos de reposición, e informándose por el Ministerio de Defensa, el 28 de julio de 1993, al estar pendientes dichos recursos.

Con fecha de 31 de julio de 1992, tuvieron entrada en el Registro General del TribunalSupremo sendos escritos de don Felipe y de don Emilio , interponiendo recursos contencioso-disciplinarios militares, preferentes y sumarios, contra la Resolución sancionadora de 27 de marzo de 1992 y la resolución desestimatoria, por silencio administrativo, de recursos de reposición interpuestos contra aquella Resolución sancionadora. En el segundo de los recursos se indicaba el error mecanográfíco sufrido, pues el recurso que se interponía era el ordinario, y no el preferente y sumario. Por providencias de 15 de octubre de 1992, de esta Sala de lo Militar, se tuvieron por rectificados los errores mecanograficos sufridos por ambos recurrentes, y se tuvieron por interpuestos, contra la Resolución sancionadora, recursos contencioso-disciplinarios militares ordinarios, registrándose los recursos con los núms. 2/53/1992 y 2/54/1992; ratificados los recurrentes en sus respectivos escritos, y por obrar en la propia Sala el expediente administrativo, incorporado anteriormente al recurso contencioso- disciplinario militar, preferente y sumario núm. 2/17/1992, promovido por los mismos recurrentes, se dio traslado del mismo, para formalización de las demandas, lo que efectuaron en el plazo concedido, en la forma siguiente: En la demanda del Guardia Civil don Felipe , se alegan como hechos: 1.°) Que ingresó en el Cuerpo el 1 de marzo de 1983, habiéndosele concedido el 2 de junio de 1987 la Orden del Mérito en su categoría de Cruz con distintivo blanco, y concediéndole la consideración de Suboficial en junio de 1989, y careciendo de notas desfavorables en su expediente personal. 2.°) Que los informes de sus superiores en el expediente 19/1990 califican su conducta de normal y buena. 3.°) Que fue dado de baja médica el día 29 de enero de 1990 al padecer "síndrome depresivo», y que el Cabo Primero don Juan Manuel fue dado de baja en las mismas fechas y por igual motivo. Que dicho padecimiento lo venía arrastrando desde hacía tiempo, debido a las penosas circunstancias en que venía desarrollando su trabajo en el puesto aislado de la Higa de Monreal; que el tratamiento a que fue sometido se refleja en el expediente, era necesario y consistía en tratamiento farmacológico y una terapia de apoyo realizada por una psicóloga privada en forma continuada, de la que ha dependido y a la que debe haber superado su enfermedad; que el recurrente acudió a cuantos reconocimientos fueron ordenados por los servicios médicos militares, si bien el internamiento propuesto en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar de Burgos lo fue con carácter voluntario y el dictamen ofrecido refrendado por el Tribunal Médico Militar Central. 4.°) Que el propio Tribunal Militar Psiquiátrico llega a la misma conclusión que su psicóloga, al definir en su conclusión sexta su perturbación como de tipo reactivo y haciéndolo derivar de situaciones sociales frustrantes. 5.°) Que al haber permanecido de baja cerca de un año, tiempo absolutamente imprescindible para una terapia de comportamiento adecuada y ser declarado útil y apto en reconocimiento efectuado por Tribunal Médico Militar el día 24 de enero de 1991, se le incoó el expediente gubernativo núm. 19/1990 que finalizó con la Resolución sancionadora de 27 de marzo de 1992, imponiéndole la sanción de separación del servicio, y que en esa misma Resolución se declaraba libre de responsabilidad al Cabo Primero Juan Manuel . 6.°) Que contra la anterior Resolución se interpuso por el recurrente recurso de reposición, desestimado por silencio administrativo, y que hasta hoy no ha tenido resolución expresa. 7.°) Que por reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Foral de Navarra, en recurso contencioso-administrativo núm. 186/1991 se declaró la nulidad del traslado al Puesto de Lecumberri del Cabo Primero Emilio , debiendo reintegrársele a su destino, y que el recurrente tiene interpuesto recurso en el mismo sentido. 8.°) Que con posterioridad a la situación de alta médica, desempeñó su trabajo con total satisfacción de sus superiores, y a lo largo del expediente no se tomo medida cautelar alguna. Los fundamentos de derecho de dicha demanda de recurso, son idénticos a los contenidos en el recurso promovido por el Cabo Primero don Emilio , y se expresarán a continuación al reseñar la demanda de este último. En la demanda del recurso del referido Cabo Primero Emilio , se consignaban como hechos los siguientes 1.°) Que ingresó en el Cuerpo de la Guardia Civil el 27 de agosto de 1975, y condecorado con la Orden del Mérito en su categoría de Cruz con distintivo blanco el 15 de febrero de 1982, y con la recompensa de citación en la Orden de la Dirección General del Cuerpo de 29 de noviembre de 1983. 2.°) Que los informes y declaraciones de sus superiores califican su conducta de normal y buena. 3.°) Que fue dado de baja médica el 30 de enero de 1990 al padecer "síndrome depresivo», y que el Cabo Primero Juan Manuel fue dado de baja en las mismas fechas y por igual motivo; que el recurrente padecía unas especiales circunstancias familiares que le habían ocasionado trastornos de conducta que se agravaron con el peculiar servicio que había de desempeñar en el Puesto de la Higa de Monreal, por lo que una vez diagnosticado y dado de baja se le aconsejó médicamente siguiera un tratamiento de una cierta entidad, que no parcheara, sino que solucionara su problemática, teniendo en cuenta su trabajo a realizar en el Cuerpo y quedando a disposición tanto de los controles que pudieran efectuársele como de los dictámenes de los Tribunales Médicos sobre su situación, incorporándose tan pronto se le dio de alta médica. Que el recurrente acudió a cuantos reconocimientos fueron ordenados por los servicios médicos militares, si bien el internamiento propuesto en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar de Burgos lo fue con carácter voluntario y el dictamen ofrecido refrendado por el Tribunal Médico Militar Central. 4.°) Que el mismo Tribunal Militar Psiquiátrico llega a la misma conclusión que los médicos al definir en la conclusión quinta, que era, efectivamente, ligeramente subdepresivo y se aprecia suspicacia y desconfianza, así como preocupación, indicándose las características del síndrome depresivo. 5.°) Que al haber permanecido de baja cerca de un año y ser declarado útil y apto en reconocimiento efectuado por el Tribunal Médico Militar el 24 de enero de 1991 se le incoó expedientegubernativo 19/1990, que finalizó por Resolución de 27 de marzo de 1992, notificada el 24 de abril siguiente, por la que se imponía al recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, y que en la misma Resolución se declaraba libre de responsabilidad al Cabo Primero Juan Manuel .

6. ) Que en el curso del expediente no fue sometido a medida cautelar alguna, dilatándose la resolución del mismo en el tiempo, habiéndose realizado desde entonces los servicios encomendados a total satisfacción de sus superiores. 7.°) Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reposición. 8.°) Que por reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Foral de Navarra, se declaró la nulidad de su traslado al Puesto de Lecumberri, debiendo reintegrársele al Núcleo de Servicios de la 522 Comandancia. Como fundamentos de derecho de ambas demandas se consignaban, sustancialmente, los siguientes: 1.°) Que se había aplicado indebidamente el art. 59.3 de la Ley Disciplina Militar , y que por la redacción de esta causa se desprende que no se trata de un hecho contra la disciplina, servicio o la dignidad militar sino de varios, por lo que en este supuesto se podrá seguir un expediente disciplinario, pero no un expediente gubernativo; que el buen concepto de sus superiores incapacita para definir la conducta como grave; que su conducta no es contraria a la disciplina, servicio o dignidad militar, no indicándose en qué subtipo se engloba, y que no ha cometido falta disciplinaria alguna ni infringido precepto alguno, sometiéndose a cuantos controles le fueron ordenados por la superioridad; que el dictamen del Tribunal médico no es retroactivo ni resuelve sobre el período previa baja; que en su día se le sancionó con el cese de destino por los mismos hechos y por ello se incurre en reformatio inpeius; que la Orden general núm. 21 de 4 de febrero de 1992, regula las bajas médicas por motivo de salud y viene a llenar un vacío legal, pero no es de aplicación al supuesto contemplado por ser de fecha posterior, si bien de la misma se desprende que corresponde al Servicio de Sanidad de la Guardia Civil el llevar a cabo los reconocimientos médicos periódicos del personal que se encuentre en situación de baja, inspección médica que en ningún caso se produjo, y que no existía más obligación del enfermo que atender dichos reconocimientos que nunca se produjeron, y que los únicos documentos a tener en cuenta son el parte de baja y el alta médica del Facultativo que asiste al enfermo, y que no existe prueba alguna de cargo de la comisión de la infracción. 2.°) Que el art. 5° de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio , exige la proporcionalidad entre conductas y sanciones. 3.°) Que la Administración incurre en desviación de poder, pues al Cabo Primero Juan Manuel no se le sanciona por los mismos hechos, por lo que hay que entender que el acto se inspira en móviles personales y demostrándose una intencionalidad desviada de todo cauce jurídico, y que se conculcan los principios de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y buena fe.

4. ) Que se incurre en desviación de poder al adoptar la resolución de separación del servicio por unos hechos ya sancionados anteriormente; que la mayor dificultad estriba en la prueba, citándose al efecto la doctrina de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1987, y que la desviación de poder hay que ponerla en relación con el art. 106.1 de la Constitución ; que no hay en el expediente actividad probatoria de cargo, y por ello se han vulnerado los arts. 69 y 72 de la Ley Disciplina Militar y que la carga material de la prueba corresponde a la Administración; que la resolución se basa en los certificados del Tribunal Militar Psiquiátrico que es un informe extraprocedimental, no ratificado, que se trata de una prueba pericial; que la resolución es vaga, no está motivada, no hay hechos probados ni razonamientos; que ninguna conjetura puede ir contra el hecho de la enfermedad de los recurrentes, diagnosticado durante su transcurso y con posterioridad, sin que haya establecido obligación alguna reglamentaria de comunicación al respecto salvo estar a disposición de los reconocimientos médicos periódicos que les hubieren sido ordenados y que no se produjeron, y que la circunstancia de enfermedad no ha sido negada por el Tribunal Médico Psiquiátrico ni por médico alguno, existiendo informes emitidos por Médicos especialistas privados que atendían a los recurrentes, estándose ante un proceso deductivo arbitrario y absurdo, basado en sospechas infundadas, ante un hecho probado que es la enfermedad; que no existe prueba alguna de que los hechos afecten a la disciplina, servicio o dignidad, ni tampoco se motiva la elección de la sanción entre las posibles; que se superó con creces el plazo de seis meses señalado en el art. 72 de la Ley Disciplina Militar , señalándose ad cautelam el art. 65 de 56 la propia Ley a los efectos de prescripción. 5.°) Que la Resolución de 27 de marzo de 1992 se produjo cuando ya se había dictado la Ley Orgánica 11/1991 de 17 de junio, cuya disposición transitoria primera establece que las faltas disciplinarias cometidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley serán sancionadas en virtud del principio de norma más favorable, lo que exige la audiencia que no se ha producido de los interesados, con indefensión de los recurrentes e infracción del procedimiento e incurriendo en la nulidad del art. 47.1.C de la Ley de Procedimiento Administrativo . 7.°) Se omite el apartado 6.°, y en éste se alega que, a contrario sensu de lo dispuesto en el art. 9.°.3 las normas sancionadoras posteriores serán aplicables si fueren más favorables al inculpado, y que existe diferencia entre la causa 3.a del art. 59 de la Ley Orgánica 12/1985 y la 9.°.8 de la Ley Orgánica 11/1981 . 8.°) Que se estaría ante un supuesto de inimputabilidad, dada la enfermedad padecida por los recurrentes. 9.°) Que la sanción impuesta debe ser aplicada en el seno de un derecho sancionador respetuoso con la antijuridicidad de las conductas y la culpabilidad probada de los responsables; que la Sentencia de 3 de noviembre de 1992 en recurso 186/1991 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, analiza las circunstancias penosas del Destacamento de la Higa de Monreal, que en ningún momento se ha probado contrariedad en el recurrente por ningún hecho y sí se acredita su estado de enfermedad, verdad jurídica, debidamentedeterminada en un proceso diferente. Por todo lo expuesto, terminaban suplicando dichas demandas que, previos los correspondientes trámites, se dictase Sentencia declarando no conformes a derecho la Resolución de 27 de marzo de 1992 y la desestimación, por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la misma, y anulándolas, se condenase a la Administración a restablecer a los recurrentes en el lugar que les corresponda en el Cuerpo de la Guardia Civil con todos los efectos administrativos y económicos inherentes.

Previa audiencia de las partes sobre posible acumulación de los recursos contenciosodisciplinarios militares ordinarios registrados a los núms. 2/53/1992 y 2/54/1992, se dictó Auto por esta Sala, de 13 de enero de 1993, acordándose la acumulación del recurso núm. 2/54/1992 al más antiguo, y dándose traslado de los recursos acumulados a la Abogacía del Estado para contestar a dichas demandas. Dentro del plazo concedido, el Iltmo. Sr. Abogado del Estado, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, mediante escrito, en el que sucintamente se alegaba: En cuanto a los hechos de la demanda, se indicaba en primer lugar que el soporte fáctico de los recursos es idéntico al de los procedimientos preferentes y sumarios núms. 2/17 y 2/18 de 1992, por lo que procede reproducir aquí la relación de hechos contenido en la contestación a la demanda de aquellos recursos, haciendo constar que en la documentación personal del Cabo Primero Emilio aparecen anotadas tres sanciones de arresto por falta leve; que en el mes de enero de 1990 fue suprimido el Destacamento de la Higa de Monreal, integrándose a los componentes del mismo en el núcleo de servicios de la Plana Mayor; que los días 29 y 30 de enero de 1990 los recurrentes se dieron de baja para el servicio por consecuencia de "síndrome depresivo», apreciado por facultativo civil; que el Tribunal Médico Militar Regional de Burgos no pudo reconocer a los recurrentes, al resultar rechazado su ingreso para observación; que se ordenó la incoación de expediente gubernativo el 10 de julio de 1990; que pese a tener noticia de ello los recurrentes prolongaron su situación de baja por prácticamente un año, hasta presentarse el 24 de enero de 1991 en el Tribunal Médico Central para reconocimiento médico; que el 28 de febrero siguiente dicho Tribunal los declaró aptos y útiles para el servicio, concluyendo que ninguno de los recurrentes disponía de prueba documental que relatara su sintomatología y que ambos carecían de historial clínico; que el recurrente Guardia Felipe , tras su reconocimiento el 24 de enero de 1991 presentó un informe de 8 de febrero suscrito por quien no ostenta el título de Doctor en Psiquiatría ni tan siquiera el de licenciado en Medicina; que el Cabo Primero Juan Manuel se dio de baja el 7 de febrero de 1990 por un mes, y restablecido de sus dolencias, se dio de baja el 28 de marzo por causa de una gastroentiritis hasta su restablecimiento el 28 de agosto de 1990; se indicaba la sanción impuesta a los recurrentes por Resolución de 27 de marzo de 1992, y los recursos preferentes y sumarios interpuestos, y la reproducción de los mismos en los actuales procedimientos ordinarios; que si la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Navarra estimó impuesta una sanción encubierta, debió inhibirse a favor de la jurisdicción militar, y si anuló el cese de destino, no cabe invocar la vulneración del principio non bis in idem, pues se trata de una sola sanción y no por los mismos hechos. En sus fundamentos jurídicos se reiteraban los ya expuestos al contestar los recursos preferentes y sumarios 2/17/1992 y 2/18/1992 interpuestos por los mismos recurrentes contra igual Resolución sancionadora, negando la concurrencia de fundamentación jurídica en dichas demandas, y suplicando se dictase Sentencia desestimando los recursos interpuestos y declarando conforme a Derecho la Resolución sancionadora.

No habiéndose solicitado por las partes el recibimiento a prueba, se dio traslado a las mismas para conclusiones, evacuándolas cada parte en el sentido de reproducir sus alegaciones en los escritos de demanda y contestación, y añadiendo en las conclusiones de la Abogacía del Estado la referencia a la Sentencia dictada por la propia Sala Quinta el día 8 de febrero de 1993, resolviendo los recursos preferentes y sumarios promovidos por los mismos recurrentes contra igual Resolución sancionadora. Al acompañarse con el escrito de conclusiones de la parte actora una copia simple de la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Pamplona el día 3 de noviembre de 1992, en recurso núm. 186/1991, se ordenó la devolución del documento a la parte por no haber interesado el recibimiento a prueba, pero se acordó recabar de dicho Tribunal un testimonio de la Sentencia referida, así como de la propia Secretaría de la Sala 1ª incorporación a los autos de testimonio de la Sentencia de 8 de febrero de 1993, documentos ambos que han quedado unidos a los Autos.

Habiéndose señalado para deliberación y votación del recurso el día 23 de junio último, tuvo lugar el acto, pero suspendiéndose temporalmente la deliberación hasta recibir la documentación interesada por la Sala de la Dirección General de la Guardia Civil, del Ministerio de Defensa y del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 46 de Pamplona, documental acordada para mejor proveer por providencia de 24 de junio último, y posteriores providencias de 21 de septiembre y 19 de noviembre, reiterando el cumplimiento de la documental interesada por la Sala. Por providencia de 1 de diciembre, una vez recibida toda la prueba documental solicitada, se señaló para continuar la deliberación y votación del recurso el día 21 de diciembre del año en curso, acto que ha tenido lugar, con el resultado que se deduce de cuanto se expresa a continuación.Octavo: Esta Sala, atendiendo al contenido del expediente gubernativo núm. 19/1990, que ha tenido a la vista, y de la documentación obtenida para mejor proveer, obrante en las actuaciones de este recurso, reputa como probados, los siguientes hechos: El Cabo Primero de la Guardia Civil, don Emilio , y el Guardia Civil Segundo, don Felipe , que a principios de 1990 prestaban servicio en el Destacamento existente en las instalaciones de Radiotelevisión Española en la Higa de Monreal (Navarra), al tener conocimiento de que por la Jefatura de la 522 Comandancia se había propuesto la suspensión del mencionado Destacamento, en el que percibían los correspondientes pluses en sus retribuciones, y que los allí destinados pasarían a integrarse en el núcleo de servicios de la Compañía de Plana Mayor, organismo que con mayor número de miembros se haría cargo del servicio de vigilancia de aquellas instalaciones, lo que supondría la percepción de menores pluses a los devengados por dichos Cabo Primero y Guardia Civil Segundo, con fechas 30 y 29 de enero de 1990, respectivamente, se dieron de baja para el servicio, por padecer el Cabo Primero mencionado "síndrome depresivo» según informe facultativo del doctor don Vicente , Colegiado núm. 3.239 de Pamplona, y por estar afecto de una "depresión reactiva» el Guardia Civil Segundo ya citado, según informe del doctor don Luis Alberto , Colegiado núm. 968 de Pamplona. Durante el período de baja, en fecha no concretada de la primera quincena de febrero, dichos Cabo Primero y Guardia Civil Segundo, fueron visitados por un Capitán Médico del Tercio de Burgos, que se desplazó a la Comandancia de Navarra, a instancia del mando, sin que conste informe alguno de su entrevista con los expedientados y somero reconocimiento que pudiera realizar. Por la Jefatura de la Comandancia de Navarra se interesó el 12 de febrero de 1990 que dichos Cabo Primero y Guardia pasasen reconocimiento médico ante el Tribunal Médico Militar regional en Burgos, compareciendo ante el mismo los expedientados el 14 de marzo de 1990, y siendo remitidos, para observación al Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar, Servicio que hizo saber a los comparecientes que su ingreso para observación era voluntario y no forzoso, opción que ejercitaron, no ingresando para observación en dicho Servicio. El citado Tribunal Médico Militar Regional no pudo emitir informe alguno acerca de la baja en el servicio o declaración de utilidad de los revisados, sugiriendo, dadas las limitaciones diagnósticas del Servicio de Psiquiatría, que el futuro reconocimiento médico de ambos expedientados se efectuase por el Tribunal Médico Militar Central, en Madrid. El día 24 de enero de 1991, dichos Cabo Primero y Guardia Civil Segundo comparecieron ante el Tribunal Médico Psiquiátrico en Madrid, aportando el primero de los comparecientes un informe clínico del doctor Miguel Ángel , Psiquiatra colegiado núm. 2.428 de Pamplona, que lo reconoció en su consulta, en cinco ocasiones, desde el 28 de septiembre de 1990, y sin aportar informe alguno el segundo; fueron sometídos ambos comparecientes a observación en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar Gómez Ulla de Madrid, y con vista del informe emitido, en el que no se podía constatar, por falta de pruebas documentales, la certeza de los padecimientos aducidos por los observados, el Tribunal Médico Psiquiátrico, con fecha 28 de febrero de 1991, informó que consideraba a dichos comparecientes aptos y útiles para el servicio en aquel momento, por no apreciar en la actualidad psicopatología activa alguna en los reconocidos. El Cabo Primero Emilio aportó también al expediente un informe del Psiquiatra Dr. Luis Alberto , de Pamplona, que le atendió en su consulta varias veces desde el 31 de enero de 1990, y el Guardia Civil Segundo, Felipe , acompañó un informe de una Psicóloga Colegiada núm. A-134 de Zaragoza, que le ha visitado cada diez o doce días en Pamplona hasta su última visita el 30 de enero de 1991. Igualmente consta en las actuaciones informe de la Subdirección General de Personal de la Guardia Civil indicando que durante el tiempo que permanecieron de baja para el servicio (dichos Cabo Primero y Guardia Civil Segundo), según informa el Servicio sanitario de la 522 Comandancia, se personaban regularmente, casi a diario, en el citado servicio, comprobándose por éste su situación y evolución del estado de salud. El día 12 de abril de 1991, los expedientados cesaron en la situación de baja, incorporándose a sus respectivos destinos. Instruido expediente gubernativo núm. 19/1990 a dichos Cabo Primero y Guardia Civil Segundo por Resolución del Director General de la Guardia Civil de 10 de julio de 1990, fue resuelto por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, el 27 de marzo de 1992, imponiendo a ambos expedientados la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por la causa tercera del art. 59 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre , resolución que fue notificada a los interesados el 24 de abril de 1992, con retirada de la tarjeta de identidad y armamento a los mismos.

Fundamentos de derecho

Los hoy recurrentes, don Emilio y don Felipe , interpusieron con anterioridad al presente recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, las demandas de procedimiento preferente y sumario por presunta vulneración de derechos fundamentales contra la misma Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 27 de marzo de 1992, registrándose los recursos ante esta misma Sala con los núms. 2/17/1992 y 2/18/1992, que fueron posteriormente acumulados, y resueltos por Sentencia de 8 de febrero de 1992, desestimatoria de los mismos. Dado que algunas de las alegaciones de vulneración de derechos fundamentales que se contenían en las demandas de procedimiento preferente y sumario, se han reproducido en este recurso ordinario por los mismos litigantes, en aras a la mayor economía procesal y para ser acordes con nuestro propio criterio, expresado en aquella precedente Sentencia, damos por reproducido en la presente nuestro pronunciamiento desestimatorio y la argumentación justificante delmismo en relación a la no vulneración del principio de igualdad, y no infracción de los arts. 25.1 y 24, núms. 1 y 2, de la CE ., por la aplicación al caso de la causa tercera del art. 59 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre , que no resulta más desfavorable que la prevista en el art. 9.°.8 de la nueva Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Con ello se da contestación expresa, desestimatoria también, a las alegaciones hechas por los aquí recurrentes en el hecho tercero de sus demandas y conclusión cuarta sobre trato desigual con respecto al Cabo Primero Bernáldez Cabeza, y en los Fundamentos de Derecho quinto y séptimo de sus demandas y conclusiones quinta, sexta y novena, sobre pretendida aplicación de la nueva Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que no resulta más favorable a los expedientados.

Ciñendo nuestro estudio, en el presente recurso, a las pretendidas violaciones de preceptos de legalidad ordinaria, hemos de lamentar, ante todo, el confusionismo y falta de sistemática en las demandas de los recurrentes, que nos impone seguir un orden distinto en la valoración de tan desordenadas alegaciones, para así dar una contestación adecuada a la tutela judicial que se nos demanda. Por ello, antes de centrarnos en la argumentación principal de los recurrentes -la indebida aplicación del art. 59.3 de la Ley Orgánica 12/1987, de 27 de noviembre , a los hechos declarados probados-, nos pronunciaremos sobre otras alegaciones, tangenciales, que ensombrecen y enturbian el tema esencial mencionado; así acontece, con la alegación contenida en el último párrafo del apartado IV de los fundamentos de ambas demandas, relativa a la duración más de seis meses del Expediente Gubernativo, hecho cierto, pues se inició el 10 de julio de 1990 y concluyó el 17 de junio de 1991, pero carente de toda trascendencia para el único fin que la normativa vigente ( art. 65 de Ley Orgánica 12/1985 ) reconoce su virtualidad, es decir, para el cómputo de la prescripción, efecto ex-tintivo de la responsabilidad disciplinaria que no se ha producido en nuestro caso, pues la Resolución sancionadora recayó antes del transcurso de los dos años previstos en el citado art. 65. Otro tanto sucede con la alegación de una supuesta inimputabilidad de los recurrentes por enfermedad padecida, que se contiene en el apartado VIII de sus demandas, alegación carente de todo soporte probatorio sobre la influencia de un determinado estado depresivo en los elementos intelectual y volitivo de los recurrentes, y ni siquiera desarrollada la argumentación correspondiente, lo que nos obliga, sin más, a desestimar la alegación, por infundada. Y también ha de recaer nuestro pronunciamiento desestimatorio a cuantas alegaciones y referencias se hacen por los recurrentes a las Sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 3 de noviembre de 1992 y 17 de junio de 1993, resolviendo recursos contencioso-administrativos sobre medida administrativa de cese de destino de los mismos recurrentes; el ámbito de enjuiciamiento de dichas cuestiones es distinto al que aquí se contempla, y en nada nos pueden vincular las argumentaciones jurídicas que en aquéllas se mantengan, establecidas para distintos parámetros, diferente resolución, y situación administrativa que nada tiene que ver con la sanción extraordinaria que aquí se recurre. Finalmente, quedan por examinar dos alegaciones, la de falta de proporcionalidad de la sanción (Fundamento II de las demandas), y desviación de poder (Fundamentos III y

VI), cuyo análisis habrá de depender de la procedencia o no de la calificación jurídica que se haga de los hechos probados, lo que nos obliga a posponer su estudio

En el último de los antecedentes de hecho de esta Sentencia hemos considerado como probados aquellos hechos consignados por el Juzgado Instructor del expediente, tanto en el pliego de cargos como en sus conclusiones, consistentes en acciones u omisiones de los aquí recurrentes, completando algunos de los datos afirmativos del referido Instructor con elementos documentales obrantes en las actuaciones del recurso que nos ocupa. No hemos estimado procedente consignar, a diferencia del Instructor, lo que no consta probado, ni aquellos juicios de valor que tienen su idónea colocación en la fundamentación jurídica de la calificación, pues aparte discrepar de ese contenido negativo del factum, podemos constatar que tampoco lo ha recogido el antecedente de hecho segundo de la Resolución sancionadora, que es la que contiene el relato probatorio imputado a los expedientados, y premisa de la que partir, para poder efectuar una correcta calificación disciplinaria. Lo que se afirma en nuestro relato probatorio, y así se reconoce en la Resolución sancionadora, es que los recurrentes se dieron de baja en el servicio los días 29 y 30 de enero de 1990 y fueron dados de alta por informe del Tribunal Militar Psiquiátrico Central de 28 de febrero de 1991, incorporándose a su actividad el 12 de abril de este último año. Lo que se añade, en esta Sentencia, es también que existieron unos informes o partes facultativos de baja por padecer "síndrome depresivo» y "depresión reactiva», respectivamente, los referidos Cabo Primero y Guardia Civil Segundo expedientados, que los mismos fueron entrevistados por un Capitán Médico, acudieron a una revisión médica ante el Tribunal Médico Militar Regional de Burgos, donde voluntariamente no aceptaron someterse a observación, y ello impidió emitir un dictamen clínico, fueron atendidos en diversas consultas médicas y psicológicas durante 1990, y finalmente fueron dados de alta, por no presentar el 24 de enero de 1991 psicopatología activa alguna, sin que el Tribunal Médico Psiquiátrico Central pudiera constatar si durante el tiempo que estuvieron de baja sufrieron o no los aquí recurrentes los padecimientos que ellos afirman y se reflejan, siquiera elementarmente, en los informes médicos de facultativos civiles. Queda por lo tanto en nebulosa, y sin respuesta, la pregunta que cabe hacerse. ¿Estuvieron o no realmenteenfermos los recurrentes durante todo el tiempo que permanecieron de baja en el servicio? De su contestación cierta fluirá la consecuencia de estar o no justificada su baja, y existir o no una simulación de enfermedad, que es lo que -de hecho pero sin decirlo expresamente- se viene a traslucir de las afirmaciones de algunos testigos, superiores de los expedientados, y del relato negativo que establece el Instructor del expediente. Sin embargo, hemos de partir de la base de encontrarnos en un procedimiento sancionador, incriminatorio de conductas, en el que rige, en cierta manera, el principio acusatorio, siendo de la incumbencia del que imputa unos hechos, el probarlos; por contra, no es admisible exigir al imputado la prueba de su inocencia, verdad interina que como presunción es un derecho fundamental, reconocido constitucionalmente. Y decimos esto, porque el Instructor y la propia Resolución sancionadora parten de una premisa que no podemos aceptar, y es la de entender que quien se da de baja, si no prueba que está enfermo, es simulador y merece sanción disciplinaria; esto evidentemente, invierte la carga de la prueba, y vulnera la presunción de inocencia. Lo que debemos sostener es que quien se da de baja por enfermo, ha de suponérsele que lo está, y quien afirme lo contrario deberá recabar, bien del interesado o de los servicios médicos, aquellos datos que le permitan afirmar la certeza o no de la enfermedad, y si no hay tal padecimiento, deducir una simulación. En el supuesto que nos ocupa, hay una presunción inicial de enfermedad, deducida racionalmente de sendos partes médicos, y si la situación de baja se prolonga, lo que correspondía a los superiores de los expedientados era ordenar reconocimientos médicos periódicos por los Servicios Médicos Militares competentes para emitir un diagnóstico certero, como así se efectuó al final, por el Tribunal Médico Psiquiátrico Central. En el intermedio de baja de más de un año, lo único que consta es que los expedientados acudieron puntualmente al servicio sanitario de la 522 Comandancia, y privadamente a facultativos civiles, añadiendo el informe documental -folio 335 de este recurso- que dicho servicio sanitario comprobó su situación y evolución de su estado de salud, y ambos datos sí constituyen indicio racional de persistencia y continuidad del respectivo padecimiento que produjo la baja médica. La tesis mantenida por el Instructor en el pliego de cargos y en sus conclusiones es, por el contrario, deductiva de dos datos negativos: El primero, no haberse sometido voluntariamente los expedientados a observación psiquiátrica en el Hospital de Burgos, y segundo, que desde el 14 de marzo de 1990 en que aquéllos acudieron a revisión médica ante el Tribunal Médico Militar Regional de Burgos "ningún Órgano Médico Militar ha certificado la veracidad de su afección psíquica ni han solicitado voluntariamente su reincorporación al servicio en el referido núcleo»; de todo ello viene a deducir, aunque no lo diga expresamente, que los expedientados no estaban enfermos. No existe, sin embargo, en dicha deducción el engarce lógico preciso entre los indicios negativos y la conclusión, pues si el sometimiento a observación no fue ordenado sino solamente ofrecido -como así consta acreditado en el expediente- y aquéllos no aceptaron, solamente demuestra que no dieron facilidades para emitir un completo dictamen, pero ello no es demostrativo, por sí mismo, de que no estuvieran enfermos o de que simularan una enfermedad; en cuanto a que, desde entonces, ningún Órgano Médico Militar haya certificado la veracidad de los padecimientos, cabe argüir, en contrario, que tampoco Órgano Médico Militar ha certificado la inveracidad de los padecimientos que los expedientados alegaban tener, y que se veían respaldados por informes de facultativos civiles. La prueba de no padecer enfermedad alguna los expedientados debió buscarse directamente por el Instructor, y no deducirla simplemente de datos negativos que no conducen a sentar una afirmación indubitada, trayendo al expediente el informe del Capitán Médico que visitó a los expedientados a los pocos días de darse de baja, o comprobando las órdenes que hubieran podido darse por el mando para la práctica de reconocimientos -como así interesaron los recurrentes al proponer prueba en su contestación al pliego de cargos-, o recabar el testimonio o la pericia de quienes pudieron asistir a dichos expedientados, una vez que obraban en el expediente, aportados por aquéllos, informes de profesionales civiles. Evidentemente, el sistema o procedimiento de revisión por la Administración Militar de las bajas médicas extendidas por facultativos civiles, no gozaba de la necesaria agilidad en la fecha en que ocurrieron los hechos -como bien señala el Instructor en sus conclusiones-, y para suplir las previsibles deficiencias, se ha dictado, con posterioridad, la Orden General de 4 de febrero de 1992 para el personal de la Dirección General de la Guardia Civil , pero ello no obsta para que, en el supuesto de autos, se hubiera debido exigir, con mayor frecuencia y periodicidad, el reconocimiento médico de los afectados de ciertos padecimientos, de difícil diagnóstico, para poder comprobar la veracidad o no de los mismos. Esto no se ha hecho durante el prolongado tiempo de baja, y aunque siga subsistiendo la duda sobre la justificación de la misma, permanecen inalterables los indicios positivos de existencia de estados depresivos en los expedientados, señalados por facultativos civiles y no negados, a través de la observación efectuada, por el Tribunal Médico Psiquiátrico Central, razones que llevan a la Sala al convencimiento de no haberse acreditado la conducta gravemente contraria a la disciplina, servicio o dignidad militar, que se imputa a dichos expedientados, no dándose el supuesto preciso para incardinar la actuación de los recurrentes en la causa 3.a del art. 59 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre , y siendo contraria a Derecho la Resolución sancionadora que corrigió a aquéllos con la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio.

Declarada la inexistencia de la infracción imputada a los expedientados como laimprocedencia de la sanción impuesta, debe darse lugar al motivo principal del recurso, haciendo innecesario cualquier otro pronunciamiento acerca de la falta de proporcionalidad de la sanción, o de concurrencia de desviación de poder. Y debiendo, en consecuencia, ser reintegrados los recurrentes al Cuerpo del que fueron separados, con todos los efectos económicos y administrativos inherentes. Y declarándose de oficio las costas de este recurso, conforme se dispone en el art. 454 de la Ley Procesal Militar .

Por todo ello,

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, interpuesto por el Cabo Primero de la Guardia Civil don Emilio , y por el Guardia Civil Segundo don Felipe , contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de 27 de marzo de 1992, por la que se disponía la separación del servicio de dichos recurrentes como incursos en la causa tercera del art. 59 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , cuya Resolución, recaída en expediente gubernativo núm. 19/1990, anulamos, por no ser conforme a Derecho, y declaramos el derecho de ambos recurrentes a ser restablecidos al puesto que ocupaban en el Cuerpo de la Guardia Civil, con reintegro de los derechos económicos y administrativos inherentes a dicho restablecimiento. Y declaramos de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese esta Resolución en la forma dispuesta en el art. 497 de la Ley Procesal Militar , y una vez firme, comuniqúese a la Administración, por medio de testimonio en forma, a fin de que lleve a puro y debido efecto lo acordado en la misma, adopte las medidas que procedan y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo de la Sentencia. Y publíquese esta Sentencia en la COLECCIÓN LEGISLATIVA.

ASI, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Arturo Gimeno Amiguet.-José Luis Bermúdez de la Fuente.-Baltasar Rodríguez Santos.-Francisco Mayor Bordes.-José Francisco de Querol Lombardero.-Rubricados.