STS, 15 de Septiembre de 1993

PonenteCANDIDO CONDE PUMPIDO FERREIRO
ECLIES:TS:1993:15660
Fecha de Resolución15 de Septiembre de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 2.928.-Sentencia de 15 de septiembre de 1993

PONENTE: Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.

MATERIA: Inducción. Delito provocado.

NORMAS APLICADAS: Artículos 14 del Código Penal y 24 de la Constitución Española .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio y 22 de diciembre de 1992 y 11/1983 del Tribunal Constitucional .

DOCTRINA: Para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación -en realidad, una

forma de instigación o inducción- parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer

un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el iter criminis,

desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y

comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que

nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista ab initio intervención

policial.

En la villa de Madrid, a quince de septiembre de mil novecientos noventa y tres.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el acusado Juan Ramón contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, siendo también parle el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Palma Villalón.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Córdoba instruyó procedimiento abreviado con el núm. 159/91 contra Juan Ramón y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 31 de marzo de 1992, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Desde hacía algún tiempo, venía siendo observado el acusado Juan Ramón , por los componentes del Grupo de Investigación Antidroga de la Guardia Civil de esta ciudad, en sus frecuentes viajes desde Barcelona a Córdoba, porque sospechaban que se dedicase a la venta de drogas. No se ha precisado, con exactitud, cuál fuese la fecha concreta a partir de la cual se inició el seguimiento del acusado, durante sus estancias en esta capital, donde habita la otra acusada, Inmaculada , de la que se encuentra separado legalmente,por mutuo acuerdo, a virtud de lo resuelto por Sentencia firme de 21 de febrero de 1990. Tampoco se ha concretado cuál fuese la causa que motivase la sospecha, a pesar de que el referido acusado realizaba el viaje casi mensualmente y visitaba siempre a su esposa y a una hija de ambos que continúa viviendo en el domicilio de aquélla, sito en la urbanización La Colina de la referida ciudad.

No obstante, sí que consta que los acusados viajaron a Montoro, procedentes de Córdoba, el día 1 de abril de 1991, en el automóvil "Renault 11", color negro, matrícula N-....-BN , propiedad de Juan Ramón . Este marchó directamente hacia un hostal, donde le esperaba Cristobal , confidente habitual del indicado Grupo de Investigación Antidroga. Eran las 14,30 horas aproximadamente del mencionado primero de abril. El acusado identificó fácilmente a Cristobal , porque se encontraba en la puerta. No se ha acreditado si se conocían con anterioridad. Tras saludarse, el confidente se aseguró si el acusado llevaba la mercancía consigo y una vez que Juan Ramón le respondió afirmativamente, aquél se instaló también en el relacionado automóvil, en el que había permanecido Inmaculada , que no intervino, ni en el saludo, ni en el diálogo posterior. Así las cosas el confidente le manifestó que le llevara al interior del pueblo, para que en lugar más apartado pudiera ver la mercancía. Entraron en un bar y Juan Ramón mostró el paquete con la mercancía, que guardaba en la entrepierna. Al salir del bar le dijo que no le interesaba, momento en el que tres miembros del repetido Grupo, alertados por Cristobal , mediante la señal convenida de ponerse las gafes sobre la parte superior de la frente, se acercaron a los acusados y detuvieron a los dos, comprobándose que Juan Ramón llevaba consigo 181 gramos de heroína, cuya pureza, una vez analizada la sustancia, resultó ser del 6 por 100.

Para completar la investigación, se obtuvo mandamiento de entrada y registro, en la fecha aludida de 1 de abril de 1991, con el que el tan repetido Grupo de la Guardia Civil penetró en la vivienda de la urbanización La Colina, precedentemente citada. A esta diligencia no asistió el Secretario judicial. Estuvieron presentes tres miembros del Grupo, y al parecer otros dos guardias civiles que no llegaron a entrar en la vivienda. Figuran relacionados como intervinientes dos testigos, al parecer miembros de la Policía local. Estuvo presente la acusada Inmaculada . Se intervinieron 870.000 ptas. en metálico, pertenecientes a esta última; 13,33 gramos de heroína, con pureza comprobada del 30 por 100, que Juan Ramón guardaba en la mesita de noche de la habitación que utilizaba en las ocasiones en que se hospedaba con su mujer e hija 5,38 gramos de hachís y 4,92 gramos de marihuana. Todas estas sustancias eran del acusado, desconociendo su existencia la otra acusada. No se ha precisado cuál fuese el destino del hachís y de la marihuana, pero sí que la heroína se poseía para su ulterior distribución a otras personas.

La acusada Inmaculada vive con desahogo económico. Las 870.000 pesetas las tenía preparadas, al parecer, para pagar el enganche de la luz. Pero no se ha acreditado que estuviera relacionada con las descritas actividades de su marido.»

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos como autor responsable del delito contra la salud pública al acusado Juan Ramón , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la de 25.000.000 de ptas. de multa, con arresto sustitutorio de cuatro meses caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales. Se decreta el comisó del automóvil matrícula N-....-BN , las 15.000 ptas. que le fueron intervenidas, así como todos los efectos que se relacionan en el oficio que encabeza este rollo, salvo los que se describen en los núms. 5 al 13 y 26 al 31. Y debemos absolver y absolvemos a la acusada Inmaculada del delito contra la salud pública que se le imputa en esta causa, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales. Devuélvanse a esta última los efectos o géneros que se describen en los núms. 5 al 13 y 26 al 31, así como las 870.000 ptas. que también se le intervinieron. Reclámense del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de esta capital las piezas de responsabilidad civil relativas a los mencionados.

Será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que hubiese estado Juan Ramón privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta Sentencia, y una vez firme, notifíquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Tercero

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Juan Ramón , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del recurrente basó su recurso de casación en los siguientes motivos: 1.ºSe formula por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española , en base a los arts. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , de vigilancia en nuestro Ordenamiento jurídico, en base a la propia Constitución Española. 2.º Por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con el art. 9.3.2 del mismo texto supremo de nuestro Ordenamiento jurídico . 3.º Se denuncia por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con el art. 14 de igual texto básico que prohibe la desigualdad entre las partes. 4.º Se denuncia violación del art. 24.2 de la Constitución Española , por cuanto no se ha destruido la presunción de inocencia con ninguna de las pruebas que se integran como base de la Sentencia condenatoria, al ser nulas, y en concreto la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado. 5.º Se denuncia infracción del art. 344 del Código Penal , en relación con el art. 1.º de igual texto legal . 6.º Se formaliza por violación del art. 48 del Código Penal .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el oportuno señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de septiembre de 1993.

Fundamentos de Derecho

Primero

El primer motivo del recurrente plantea, por la vía procesal del núm. l.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en orden a la presunción de inocencia, invocando también los arts. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , al entender que faltan los elementos procesales válidos para destruir la presunción de inocencia y condenar al recurrente, en cuanto las pruebas practicadas fueron obtenidas sin las necesarias garantías que exige el texto constitucional. En primer lugar, y en el aspecto a que este motivo se concreta, se denuncia que los 181 gramos de heroína ocupados sobre el recurrente lo fue a través de una actuación provocadora del Grupo de Investigación Antidroga de la Guardia Civil, con lo que nos encontramos ante un delito provocado que, como tal, debe estimarse impune.

El tema ha sido ya abordado con fundamentos suficientes para motivar su rechazo en el fundamento jurídico primero de la Sentencia recurrida, la que aplica correctamente la doctrina ya consagrada tanto por esta Sala (Sentencias de 4 de marzo, 24 de septiembre y 29 de noviembre de 1990; 20 de febrero y 21 de septiembre de 1991; 10 de julio y 22 de diciembre de 1991, entre otras muchas), como por el Tribunal Constitucional (Sentencia 11/1983, de 21 de febrero ), según la que ha de establecerse la distinción entre el delito provocado y el delito preexistente descubierto por la iniciativa del agente policial, que simula aceptar su participación en el delito para consumarlo o como mecanismo o técnica de descubrir su comisión. Para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación -en realidad, una forma de instigación o inducción- parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el iter criminis, desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista ab initio intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal -por el carácter imposible de su producción- como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 de la Constitución Española ) y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba ( art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune. Otra cosa es el supuesto en el que el autor ha resuelto cometer el delito y es él quien espera o busca terceros para su coejecución o agotamiento, ofreciéndose en tal caso a ello los agentes de la autoridad, infiltrados en el medio como personas normales y hasta simulando ser delincuentes, como técnica hábil para descubrir a quienes están delinquiendo o se proponen hacerlo, en cuyo supuesto está la Policía ejerciendo la función que le otorga el art. 238 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En tal caso el delito arranca de una ideación criminal que nace libremente en la inteligencia y voluntad del autor y se desarrolla conforme a aquella ideación hasta que la intervención policial se cruza, con lo que todos los actos previos a esa intervención policial son válidos para surtir los efectos penales que le son propios, según el grado de desarrollo delictivo alcanzado y sólo a partir de la actuación simulada de los agentes los actos realizados serán irrele-vantes por la imposibilidad de producción de sus efectos. En otras palabras, la provocación policial que actúa sobre un delito ya iniciado sólo influirá en el grado de perfección del mismo, en función del momento iter criminis en que aquella intervención se produjo, bien limitándose a su descubrimiento y constatación en la fase posteonsu-mativa o de agotamiento, bien originando su frustración o tentativa si la intervención policial se produce antes de que el delito se haya consumado.Esta última tesis tiene especial trascendencia en delitos, como el de Autos, de mera actividad y trato sucesivo, en los que la consumación delictiva se produce por el simple hecho de poseer la droga con la tendencia de destinarla al tráfico, por lo que la actividad del agente policial o de quien obra en colaboración con él, ofreciéndose como comprador de la droga previamente poseída, ni tiene influencia en la resolución delictiva del autor, ni en la consumación ya producida del delito, sino sólo en el hito de la venta de la droga que, como un paso más del tracto sucesivo ya iniciado, pertenece a la fase de agotamiento del delito de tráfico de drogas, el que viene previsto en el art. 344 del Código Penal como tipo de mera actividad, esto es, sancionable por la sola tenencia de la sustancia típica. Por ello, en estos casos, la actividad del supuesto agente provocador no busca el promover la ejecución de un delito, que sin tal actividad no hubiera nacido, sino descubrir su realidad, poder probar la existencia de ese delito ya nacido y lograr detener a sus autores, por lo que no puede hablarse entonces de un delito provocado (ver Sentencias de 15 de febrero, 21 de marzo y 22 de diciembre de 1992).

Examinado el factum de Autos se observa que ante la sospecha de que el recurrente Juan Ramón se dedicaba al tráfico de drogas, el servicio antidroga de la Guardia Civil utilizó a uno de sus confidentes, para que se presentara como posible comprador de la misma concertándose la compraventa e interviniendo los agentes en el momento en que aquél confidente les advirtió ser el recurrente portador de la sustancia ilícita, tras asegurarse de ello por serle mostrada por Juan Ramón . Con ello no aparece que el recurrente fuera una persona inocente en la que se hace surgir, a través de una provocación, la idea delictiva a la que de otro modo sería ajeno, sino que se trataba de un detentador de la droga, en cantidad notoria -independientemente de que la Sala no haya apreciado, por otras razones, la agravación de "notoria importancia», cuestión no planteada en este recurso- con lo que ya había consumado el delito de tenencia de tal droga con fin de tráfico, que la actividad de los agentes policiales antes descrita se limitó a descubrir y constatar con la ocupación de la sustancia que el acusado portaba oculta en la entrepierna. No se dan pues, conforme a la doctrina más arriba expuesta, los elementos de un auténtico delito provocado ni la vulneración de los preceptos constitucionales invocada por el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

Segundo

El correlativo motivo del recurso denuncia, por la vía del mismo art. 849.1, la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española , esta vez en base a la doctrina patria de que no cabe basar una condena en pruebas ilegítimamente obtenidas, como serían las conseguidas a través de un delito provocado.

Negada la existencia de tal delito provocado en el fundamento de derecho que antecede, este motivo debe decaer por falta de apoyo de su fundamentación en la realidad fáctica declarada probada en la Sentencia recurrida, sin tener que entrar por ello en la consideración de que el recurso de casación se da contra la vulneración de preceptos sustantivos y no de doctrina jurídica, por respetable y fundada que sea.

Tercero

Nuevamente, por la misma vía procesal, y esta vez invocando el art. 24.2 en relación con el 14 de la Constitución Española , se reproduce el argumento de la falta de validez del material probatorio obtenido a través de lo que se insiste en calificar como delito provocado.

El motivo debe ser desestimado por las razones expuestas en los dos fundamentos de derecho precedentes de esta Sentencia.

Cuarto

El correlativo motivo del recurso alega, de nuevo por la vía del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de la presunción de inocencia declarada en el art. 24.2 de la Constitución Española , ahora respecto al resultado que figura en el acta de registro domiciliario, que se practicó sin existencia de Secretario, y en la que se apoya la Sentencia recurrida para acrecer la carga acusatoria, pese a que tal acta de registro, al faltar la presencia del fedatario judicial, deviene radicalmente nula, sin que pueda ser convalidada posteriormente en el acto del juicio por la propia fuerza actuante.

La doctrina en que se fundamenta este motivo es correcta, por lo que la denuncia de la infracción cometida se ha producido, procediendo su estimación.

En efecto, esta Sala ha terminado consagrando una doctrina, que puede tenerse ya por pacífica, apoyada no sólo en sus propios precedentes jurisprudenciales sino también en la doctrina del Tribunal Constitucional, de acuerdo con la cual se distingue, conforme señalan las Sentencias de 28 de enero, 12 y 18 de marzo de 1993 , entre el supuesto en el que la entrada en el domicilio privado, constitucionalmente protegido por el art. 18.2 de la Constitución Española , se produce sin que se den ninguno de los elementos legitimantes que tal precepto constitucional prevé, para que pueda lícitamente producirse la invasióndomiciliaria -consentimiento del titular, autorización judicial o flagrancia delictiva- en cuyo caso el acto es ilícito, las pruebas de él derivadas lo son también y no pueden ser sanadas por una posterior actividad viene contaminada por el arranque ilícito de la misma ( Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992 ), y aquellos otros casos en los que, existiendo un supuesto constitucional legítimamente de la invasión del derecho fundamental, el acto es constitucionalmente lícito, pero la actividad procesal se realiza sin cumplir alguna de sus normas reguladoras, en cuyo caso el registro deviene procesalmente nulo y carece, por ello, de la eficacia probatoria que la Ley procesal le confiere (Sentencias de 16 de diciembre de 1991, 24 de marzo de 1992, 14 de enero de 1993, y las en ellas citadas), aunque por su licitud constitucional no contamina la posterior actividad procesal, permitiendo así utilizar otros medios de prueba para acreditar lo que el registro irregular por se no puede probar. Entre esos medios probatorios figuran las declaraciones de los testigos neutrales que hayan asistido y presenciado tal registro ( Auto del Tribunal Constitucional de 11 de marzo de 1992 y Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1991, 3 de febrero y 30 de abril de 1992, 28 de enero, 12 y 18 de marzo de 1993 y las en ellas citadas).

Ahora bien, lo que ha excluido esta Sala como medio de prueba apto para sanar la deficiencia probatoria del registro son las declaraciones de los agentes policiales que lo practicaron, los que, como protagonistas del acto irregular y causantes de tal irregularidad, no pueden prestar un testimonio admisible sobre tal extremo (Sentencias de 16 de diciembre de 1991, 31 de marzo de 1992, 14 de enero y 31 de marzo de 1993 entre otras).

Y eso es lo que ocurre con el registro de Autos, celebrado con vulneración de lo prevenido en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no verificarse con la asistencia del Secretario judicial y bajo su fe, y en el que, aunque asistieran testigos distintos de los guardias civiles que practicaron la diligencia, tales testigos no fueren presentados por la acusación en el acto del plenario, en el que sólo declararon dos de los guardias protagonistas de la diligencia, cuyo testimonio es ineficaz según la doctrina antes expuesta, para subsanar la falta de validez probatoria de aquella diligencia procesalmente irregular.

Con ello queda indemostrado el aspecto del factum que afecta al resultado del registro verificado en el domicilio de la esposa del recurrente -también acusada pero absuelta por la Sala a quo-, aspecto concreto en el que la presunción de inocencia de los acusados permanece intocada, por lo que debe erradicarse de los hechos probados de la Sentencia, sin perjuicio de que al haberse penado un solo delito del art. 344 del Código Penal integrado por la posesión de la totalidad de la droga ocupada, tal delito subsista en orden a la cantidad de droga intervenida en poder del recurrente y a la que se referían los motivos precedentemente rechazados. Con la salvedad dicha, el motivo debe ser estimado.

Quinto

El correlativo del recurso denuncia, al amparo del núm. 1.º del art. 849, la infracción del art. 344 del Código Penal indebidamente aplicado al caso al no quedar probado, de estimarse la presunción de inocencia postulada en los motivos precedentes, la comisión de tal delito.

En cuanto es motivo subordinado al éxito de los precedentes debe seguir su misma suerte, pues, como quedó dicho en el anterior fundamento de derecho in fine, subsisten los elementos objetivos de la tenencia de la droga y del intento de venta de la misma, intento que plasma en sí el elemento tendencial que tiñe de antijuridicidad típica a aquel elemento objetivo, con lo que se dan todos los elementos integrantes de la hipótesis legal prevista en dicho art. 344 del Código Penal .

El motivo debe ser desestimado.

Sexto

En su último motivo el recurso apoyado por el Ministerio Fiscal denuncia, al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida aplicación del art. 48 del Código Penal , en cuanto se ha acordado el comiso del automóvil N-....-BN y los demás efectos relacionados en el oficio que encabeza el rollo, pena que no había sido interesada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones.

El motivo está fundado. Sin entrar a analizar si existen pruebas o resultan de los hechos probados o de cualquier otro punto de la Sentencia que el automóvil citado y los efectos objeto de comiso hubiesen servido de instrumento para la comisión del delito o constituyen ganancias del mismo, es lo cierto que hay que tener en cuenta dos cosas: l.º Que en lo que hace a los efectos relacionados en el oficio que encabezaba el rollo, éstos fueron ocupados con ocasión del registro domiciliario que se ha declarado nulo, por cuya razón deben tenerse como no ocupados, y en consecuencia en modo alguno se puede construir sobre ellos una condena de comiso. 2.º Que tanto en lo que hace a dichos efectos, como respecto al automóvil, en el que el recurrente se trasladó a Montero, lugar del trato con Cristobal , presunto comprador de la droga, su comiso no fue solicitado por la acusación pública ni en sus conclusiones provisionales, ni en el momento de elevarlas a definitivas tras la vista del juicio oral limitándose aquella acusación a pedir el comiso "de la sustancia intervenida».En cuanto al comiso del automóvil, como toda pena o sanción punitiva, debe interpretarse restrictivamente, sirviendo el art. 48 del Código Penal , como norma general, de guía hermenéutica para la interpretación de preceptos extensivos que en el propio texto punitivo puedan incluirse con el mismo carácter confiscatorio, como puede ser el art. 344 bis e), introducido por la Ley Orgánica 1/88, de 24 de marzo , que, como dice la Sentencia de 18 de julio de 1991, no es sino una aclaración, aunque importante y de aplicación concreta a los delitos relativos a la difusión de drogas, de aquel precepto del libro I del Código Penal. Por ello, de un lado, subsiste el carácter no preceptivo del comiso en los casos de desproporcionalidad, que prevé dicho art. 48 (véase Sentencia de 12 de noviembre de 1992) y, de otro, ha de quedar siempre acreditado que lo que se decomisa como instrumento del delito ha sido utilizado precisamente para su comisión y no se trata de algo que se destina a fines distintos y empleado con ocasión de la comisión del delito, pero no para ejecutarlo. Y no aparece claro de los hechos que el automóvil en que el acusado (quien llevaba la droga sobre sí, oculta en la entrepierna) y su esposa se trasladaron a Montero fuere utilizado como instrumento para trasladar la droga o fue un simple medio de transporte personal, como hubieran podido utilizar otro, para desplazarse al lugar fijado.

Pero sobre todo y aunque se superara el aspecto dudoso de la procedencia del comiso del automóvil, único efecto, junto a la droga ocupada en la fase del factum que subsiste como correctamente probada, es lo cierto que como queda dicho, la acusación no solicitó tal medida. Por ello no fue sometida esa pena a contradicción y no tuvo la defensa del acusado la oportunidad de razonar sobre su procedencia y oponerse a ella. El principio acusatorio que impide imponer pena que no haya sido expresamente solicitada, se extiende también a la pena accesoria del comiso (Sentencia de 18 de julio de 1991) y ya, dentro del procedimiento abreviado por el que se siguió esta causa, el art. 794.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , prohibe imponer en la Sentencia "pena que exceda de la más grave de las acusaciones». Y más grave sería imponer además de las penas solicitadas por la acusación pública la pena de comiso no pedida por tal acusación. Todo lo cual debió impedir a la Sala a c/no acordar el comiso del automóvil referido. El motivo debe ser estimado.

FALLAMOS

Que debemos estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por el recurrente Juan Ramón contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de fecha 31 de marzo de 1992 , declarando de oficio las costas del presente procedimiento. Notifíquese esta Sentencia y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los fines procedentes, interesando acuse de recibo y con devolución de los Autos que en su día elevó.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Gregorio García Ancos.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a quince de septiembre de mil novecientos noventa y tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Córdoba, con el núm. 159/91, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito contra la salud pública contra el acusado Juan Ramón , y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 31 de marzo de 1992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Se reproducen los antecedentes de hecho primero a quinto de los de la Sentencia recurrida.

Hechos probados

Se consideran probados y así se declaran los hechos recogidos en los dos primeros párrafos de ladeclaración probada de la Sentencia recurrida. Quedan suprimidos de tal declaración, por no estimarse expresamente probados los dos últimos párrafos de la misma, esto es, el que comienza con "Para completar la investigación...» y el que se inicia con "La acusada Inmaculada ...».

Fundamentos de Derecho

Primero

Se aceptan los razonamientos del fundamento primero de la Sentencia recurrida en lo que hace a la intervención de la droga en poder del acusado Juan Ramón y la no concurrencia de un delito provocado, contenidos en los dos primeros párrafos de dicho fundamento, que aparecen confirmados por los análogos razonamientos del fundamento de derecho primero de nuestra Sentencia casacional. En cuanto a la validez del registro efectuado en el domicilio de Inmaculada , se sustituye la motivación del último párrafo del fundamento de derecho primero de la Sentencia casada, por la fundamentación del fundamento de derecho cuarto de nuestra Sentencia casacional.

Segundo, tercero, cuarto y quinto, se dan por reproducidos los correlativos de la Sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

FALLAMOS

Se reproducen los términos, declaraciones y pronunciamientos condenatorios de la Sentencia recurrida, incluyendo las penas privativas de libertad y de multa impuestas, salvo en lo que hace al comiso, que queda reducido al de la totalidad de la droga intervenida, a la que debe dársele el destino legal, dejando sin efecto el acordado respecto al automóvil matrícula N-....-BN y los demás efectos relacionados en el oficio que encabeza el rollo y sobre los que se había adoptado la medida, que ahora se alza.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Gregorio García Ancos.- Cándido Conde Pumpido Ferreiro.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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