STS, 23 de Octubre de 1993

El Juzgado de Instrucción de Alcázar de San Juan instruyó sumario con el núm. 10 de 1986 contra Eduardo , Imanol , Oscar y Jose Pedro , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real que, con fecha 23 de abril de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "1º. En la noche del día 7 de mayo de 1986 los procesados Imanol , Oscar y una procesada declarada rebelde se personaron en el Casino de Alcázar de San Juan, y una vez en la barra solicitaron de los camareros les sirvieran unos cubalibres, negándose éstos dado lo avanzado de la hora. Ante ello, los procesados se lanzaron contra dichos empleados, Raúl y Jose Pablo , golpeando al primero y amenazando con un cuchillo al segundo, exigiéndoles las consumiciones, a lo que se prestaron los camareros para evitar males mayores; una vez tomadas las copas fueron abonadas y abandonaron la estancia. 2º. Esa misma noche, los dos procesados y la rebelde antedichos, en compañía de Eduardo , subieron al primer piso del casino donde intimidaron a los empleados Agustín y Clemente , para de esta manera abrir las máquinastragaperras y apoderarse de unas 40.000 ptas de recaudación. Para acceder a dichas máquinas utilizaron unas llaves maestras que les proporcionó, consciente de su destino, el también procesado Jose Pedro . 3°. Este último suceso no fue denunciado por los hermanos Clemente Agustín ya que los tres procesados intervinientes, - Imanol , Oscar y Blasco- amenazaron de muerte a ellos y sus familias si lo ponían en conocimiento de la policía. Este temor quedó patente en el acto del juicio oral, donde esta Sala pudo apreciar, hecho que se declara expresamente probado, el estado de confusión e inquietud que embargaba a los testigos.

Imanol , Oscar y Jose Pedro , tienen antecedentes penales computables a efectos de reincidencia».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Por unanimidad que debemos condenar y condenamos a los acusados Imanol y Oscar , como autores de los siguientes delitos y penas: 1.° Como autores de dos delitos de coacciones, a las penas de dos meses y un día para cada uno de ellos y multa de 30.000 ptas., con arresto sustitutorio de tres días. 2.º Como autores de un delito de robo con intimidación a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor. 3.° Como autores de un delito contra la Administración de Justicia, a la pena de cinco años de prisión menor, concurriendo en ambos la agravante de reincidencia.

Igualmente debemos condenar y condenamos a los acusados Eduardo y Jose Pedro , como autores de los siguientes delitos y penas: 1.° A Eduardo , como autor responsable de un delito de robo con intimidación y otro delito contra la Administración de Justicia, sin concurrencia de circunstancias, a las penas de un año de prisión menor por el primer delito y cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, por el segundo. 2.° A Jose Pedro , como autor de un delito de robo con intimidación en concepto de cooperador necesario, concurriendo la agravante núm. 15 del art. 10 del Código Penal , a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor.

Para todos ellos accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas.

Costas prorrateadas e indemnización conjunta y solidariamente al Casino y empresa que explota las máquinas de juego en la cantidad de 40.000 ptas.

Declaramos la insolvencia de los procesados, aprobando el auto dictado por el instructor.

Para el cumplimiento de la pena, en cuanto suponga privación de libertad, abonamos a los penados todo el tiempo que hubieran estado privados por esta causa.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia».

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por los procesados Eduardo , Imanol , Oscar y Jose Pedro que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I) La representación del procesado Eduardo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.° Por infracción de ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas por el Juzgado de instancia. 2.° Infracción de ley, al amparo de lo prevenido en el núm. 2 del art. 449 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido por falta total y absoluta de pruebas el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución . 3.° Por infracción de ley previsto en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido por aplicación, de acuerdo con los hechos que se declaran probados, en el art. 325 bis del Código Penal . 4.º Por infracción de ley, al amparo de lo prevenido en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido por indebida aplicación del art. 500 y 501 del Código Penal en lugar de haberse aplicado, y por ello violación del art. 504 p. 4 y 505 p. 1 del mismo texto legal. II) La representación del procesado Jose Pedro , basa su recurso en el siguiente motivo único de casación: Infracción de ley del art. 849.1, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española (derecho fundamental a la presunción de inocencia).

III) La representación de los procesados Imanol y Oscar , basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.° Fundado en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por vulneración del art. 25.2 de la Constitución Española (derecho fundamental a la presunción de inocencia). 2.° Infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alhaber cometido la sentencia recurrida error de Derecho.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de los corrientes.

Fundamentos de Derecho

El motivo inicial del recurso del coacusado Eduardo se funda en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la existencia de un supuesto error de hecho en la apreciación de las pruebas, designando como documentos demostrativos del mismo declaraciones testificales y un informe pericial. Dicho motivo debe ser necesariamente desestimado, como incluso debió en su momento procesal ser inadmitido, por aplicación de la norma contenida en el núm. 6 del art. 884 de la referida Ley procesal; en tanto que los pretendidos documentos no son tales, sino pruebas de otra naturaleza aunque documentadas en la causa bajo fe pública judicial, como constantemente señala la doctrina jurisprudencial de esta Sala (por todas, Sentencia núm. 1.205/1993, de 17 de mayo).

Los motivos segundo de dicho recurrente y el primero de la impugnación de los coacusados Imanol y Oscar , respectivamente fundados procesalmente en los núms. 1 y 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegan la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la Constitución . El motivo debe descomponerse en cuanto al robo con intimidación y el tipo penal contra la Administración de Justicia. Respecto al primero, en la causa existe prueba suficiente para entender enervada tal verdad interina de inculpabilidad. En efecto, en el plenario o juicio oral el testigo Agustín ratifica en lo esencial su declaración en el atestado policial (folio 12). Y en igual sentido el testigo Raúl .

En cambio, con relación al segundo de los indicados delitos objeto de acusación, los dos motivos indicados deben ser estimados. El apartado tercero de la relación de hechos declarados probados de la sentencia recurrida expresa que "este último suceso no fue denunciado por los hermanos Agustín Clemente

, ya que los tres procesados intervinientes Imanol , Oscar y Eduardo , amenazaron de muerte a ellos y sus familias sí lo ponían en conocimiento de la policía. Este temor quedó patente en el acto del juicio oral, donde esta Sala pudo apreciar, hecho que se declara expresamente probado, el estado de confusión e inquietud que embargaba a los testigos», lo que se complementa con lo que dice el fundamento jurídico segundo de tal resolución señalando que "llegaron a declarar de manera incoherente y confusa». Frente a ello, el acta del juicio oral sólo recoge en la declaración del testigo Agustín : "que no ha sido amenazado para que declarase otra cosa» y el testigo Clemente (que no declaró ante la policía) "Que no vio nada».

Y todo ello impone pronunciamiento sobre el grave tema que tal fundamentación presenta: grave no sólo por ser absolutamente insólito el fundamento decisorio, sino también por la general trascendencia de aquél para casos futuros; lo que se inserta plenamente en la más genuina función y misión de este órgano unificador de doctrina en la aplicación normativa.

La solución adoptada por la sentencia recurrida de que se ha hecho referencia no puede en manera alguna ser compartida. En primer lugar se ha de señalar que el Tribunal de instancia no contrapuso declaraciones en fase de instrucción y prestadas en el plenario, pues como ya se señaló el testigo Clemente no declaró en el atestado y su hermano Agustín tampoco declaró que existiesen las amenazas, sino, literalmente, "que el hecho de no presentar la denuncia fue debido al temor a posibles represalias»; pero sin referencia que hubieran existido amenazas (folio 12). En segundo lugar, es cierto que corresponde únicamente al Tribunal de instancia la libre valoración de la prueba con arreglo a la norma contenida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; más tal facultad necesariamente ha de matizarse mediante las notas siguientes:

1. Es preciso que exista prueba, pues no puede (ex nihilo nihil facit) valorarse lo que no exista. Y esa prueba a valorar ha de tener constancia documental, como se deduce de una plural normativa: el Juez dejará al testigo narrar sin interrupción los hechos sobre los que declare y solamente le exigirá las explicaciones complementarias que sean conducentes a desvanecer los conceptos oscuros o contradictorios ( art. 436 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), en los casos de declaraciones "manifiestamente inconducentes para la comprobación de los hechos», no se documentarán, pero el mismo art. 445 de la citada ley establece en su párrafo final que "se hará expresión por medio de diligencia del motivo de no escribirse su declaración». También respecto a los careos el art. 453 de la tantas veces citada ley establece literalmente (y esta norma es ahora esencial) que "el Secretario dará fe de todo lo queocurriere en el acto del careo..., así como de lo que se observare en su actitud durante el acto». Finalmente, el art. 714 de la tantas veces citada ley dispone qué debe hacer el Tribunal cuando estime que existe diferencia o contradicción entre las declaraciones del testigo en la fase instructora y la del plenario. En virtud de esta necesidad de documentación, que en definitiva responde al viejo aforismo expresivo de que quod non est in actis, non est in mundo. La primera nota es que una cosa es valorar libremente la prueba (y libre supone en la prueba testifical, según lo dispuesto en el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la sujeción al criterio racional); y otra, plenamente distinta, que el Tribunal declare la existencia de una prueba que en la forma no esté documentada en la causa.

2. Y ello tiene una plena justificación desde el punto de partida del derecho al proceso debido legalmente establece como fundamental el art. 24 de la Constitución . En efecto, no se podría ejercitar la contradicción (y por ello se produce absoluta indefensión) por las partes con algo que surge ex novo en la fundamentación jurídica de la sentencia y sin previa constancia documental alguna. Lo obvio era que si el Tribunal apreció en su momento señales o muestras de que los testigos actuaban intimidados dispusiera que se hiciera constar en el acta del juicio, explicitando además cuáles eran los datos objetivos de los que se extraía tal deducción y dando seguidamente oportunidad procesal a las partes para que al respecto verificasen las observaciones que estimasen oportunas. Lo contrario es ejercicio de voluntarismo jurisdiccional y carece absolutamente de justificación en el diseño de proceso legal constitucionalmente establecido por el citado art. 24 de la norma fundamental del ordenamiento jurídico. En consecuencia, y en lo que hace referencia al tipo contra la Administración de Justicia, los dos motivos referidos han de ser estimados.

La desestimación de la primera de estas vertientes impugnativas y la estimación de la segunda opera sobre los motivos tercero del recurso del coacusado Eduardo y segundo y final del interpuesto por los coencausados Imanol y Eusebio en sede procesal del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los que alegan la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituido por el art. 325 bis del Código Penal , en forma de estimación ex se ipsa, al quedar carentes de la necesaria base de sustentación; y en cuanto al motivo cuarto del recurso de Eduardo , en su automática desestimación al enfrentarse con la declaración subsistente de la narración histórica al negar la aplicabilidad, por el mismo cauce rituario, de los arts. 500 y 501.5 del Código Penal y postular la procedencia de aplicar los arts. 504.4 y 505 del mismo cuerpo legal; lo que deviene vedado por el art. 884.3 de la tantas veces citada Ley procesal.

El motivo único del recurso formulado por el coprocesado Jose Pedro , que también alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, debe también ser desestimado. El cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida razona la existencia en la causa de prueba de signo incriminatorio o de cargo de naturaleza indirecta o derivada de indicios en las condiciones establecidas en los arts. 1.249 y 1.253 del Código Civil . La deducción obtenida a partir de tales hechos-base no puede reputarse arbitraria o ilógica y por ello ha de respetarse -ahora sí- la facultad de valoración del Tribunal en virtud de las facultades conferidas por los arts. 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley procesal.

La única duda posible sería -aunque ello no se plantea en el motivo- la de extender la calificación del robo con intimidación en cuanto cooperador necesario al recurrente en base al art. 60 del Código Penal . Mas también esta posible duda se disipa, porque la aplicabilidad de los arts. 504.4 y 505 del Código Penal conllevaría la misma consecuencia punitiva, al declararse probado que la cuantía de lo sustraído superaba la cifra de 30.000 ptas. En consecuencia, también este recurso debe ser desestimado.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, estimando los motivos tercero del recurso del acusado Eduardo y el segundo de los acusados Imanol y Oscar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de fecha 23 de abril de 1990 , en causa seguida a los mismos y Jose Pedro , por delitos de robo con intimidación, coacciones y contra la Administración de Justicia, y en su virtud, casamos y anulamos la mencionada sentencia declarando las costas de oficio respecto a estos tres procesados-recurrentes.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación del procesado Jose Pedro , contra la referida sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Joaquín Martín Canivell.- Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado ponente Excmo. Sr don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Alcázar de San Juan, con el núm. 10 de 1986 y seguida ante la Audiencia Provincial de Ciudad Real por delitos de coacciones, robo y contra la Administración de Justicia contra Imanol , nacido el día 12 de julio de 1965, hijo de Venancio y de Virtudes, natural y vecino de Alcázar de San Juan, con DNI núm. NUM000 , con instrucción y con antecedentes penales; Eduardo , nacido el día 31 de mayo de 1961, hijo de Eloy y de Aurelia, soltero, ferroviario, natural y vecino de Alcázar de San Juan, con DNI núm. NUM001 con instrucción y sin antecedentes penales; Oscar , nacido el día 8 de febrero de 1964, hijo de Regino y de Dolores, natural y vecino de Alcázar de San Juan, con DNI núm. NUM002 ; con instrucción y con antecedentes penales y contra Jose Pedro , nacido el día 28 de agosto de 1958, hijo de Ángel y de Francisca, casado, escayolista, natural y vecino de Alcázar de San Juan, con DNI NUM003 con instrucción y con antecedentes penales; lodos insolventes y en libertad provisional por esta causa, y en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 23 de abril de 1990, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos señores expresados al final y bajo la ponencia del Excmo. Sr don Ramón Montero Fernández Cid, hace constar lo siguiente.

Antecedentes de hecho

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos probados, a excepción del tercero de éstos.

Expresa y terminantemente declaramos probado que no consta que los acusados Eduardo

, Oscar y Imanol amenazasen de muerte a ellos o sus familiares a los hermanos Clemente Agustín si ponían la realización de los hechos en conocimiento de la policía.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, a excepción de la referencia en el primero al art. 325 bis del Código Penal y los fundamentos segundo y tercero.

En consecuencia procede la libre absolución de tales tres acusados del referido delito conforme al art. 144 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarando de oficio, en virtud de lo prevenido en el art. 240 de dicho cuerpo legal, de la parte proporcional de las costas.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Eduardo , Imanol y Oscar del delito contra la Administración de Justicia objeto de acusación, declarando de oficio la parte proporcional de las costas.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Joaquín Martín Canivell.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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