STS, 23 de Abril de 1993
| Ponente | MELITINO GARCIA CARRERO |
| ECLI | ES:TS:1993:13779 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.338.
PONENTE: Excmo. Sr don Melitino García Carrero.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Extranjeros. Expulsión. Subdito italiano. Carencia de tarjeta de residencia. Carencia de
autorización para el ejercicio de una actividad.
DOCTRINA: La carencia de tarjeta de residencia, por sí misma, no es razón legal suficiente para
convertirse en causa automática de expulsión cuando el interesado ha manifestado su voluntad de
proceder a la regularización de su permanencia en España. Una cosa es la carencia de la
autorización o permiso administrativo necesario para el ejercicio de una actividad, sin cuya
posesión aquel ejercicio deviene ilícito, y otra distinta la omisión del deber de notificación del
ejercicio de tal actividad para la que, en principio, se hallaba legalmente habilitado.
En la villa de Madrid, a veintitrés de abril de mil novecientos noventa y tres.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante nos pende, en grado de apelación, interpuesto en representación y defensa de la Administración por el Abogado del Estado, contra la sentencia de la Sala de este orden jurisdiccional (Sección Primera) de la Audiencia Nacional de 24 de octubre de 1990, dictada en el recurso núm. 19.888 seguido por el cauce procesal de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre expulsión de extranjero del territorio nacional ; no habiendo comparecido el apelado don Aurelio . Oído el Ministerio Fiscal.
Antecedentes de hecho
El acto administrativo recurrido en la instancia y al que se refiere la sentencia apelada es la resolución de 19 de enero de 1990, dictada por el Gobernador Civil de Málaga en ejercicio de funciones delegadas, en la que acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de cinco años, del ciudadano de nacionalidad italiana don Aurelio , por hallarse incurso en los supuestos del apartado a) (estancia ilegal) y el apartado b) (trabajar sin estar en posesión de permiso de trabajo), del art. 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.
La sentencia dictada en la instacia contiene el siguiente Fallo: "... debemos anular como anulamos, por contraria a derecho, la resolución que por delegación dictó el Gobierno Civil de Málaga en fecha 1 de enero de 1990...».
La motivación jurídica del fallo se basa, en cuanto al primer apartado (estancia ilegal), en que la mera omisión de la petición de tarjeta de residencia, así como de la declaración de actividades a que se refiere elart. 6.5 del Real Decreto 1099/1986, de 26 de mayo , " no causa situación de estancia ilegal, sino que hace al sujeto acreedor a que se le imponga una sanción pecuniaria, según determina el art. 23.2 del Real Decreto citado, precepto que si bien puede parecer que se refiere a trabajadores por cuenta ajena, en realidad es aplicable a todos conforme al apartado i del mismo artículo». De otro lado, se añade que "... el recurrente se encontraba indocumentado por decisión de la autoridad judicial española e imposibilitado por ello de cualquier gestión tendente a normalizar su residencia. En definitiva, "lo que sí está claro es que la Administración, de forma arbitraria, ha excluido al interesado de los beneficios del Real Decreto 1099/1986 y ello afecta al derecho a la libre circulación intercomunitaria, reconocido por extensión en el art. 19 de la Constitución para extranjeros que se encuentren legalmente en nuestro país, como es el caso, y a quienes, inmotivadamente, no puede impedirse ni salir ni por negativa permanecer dentro de ese espacio común europeo» (fundamentos jurídicos 4." y 5.").
Contra la precitada sentencia interpuso recurso de apelación el Abogado del Estado, basándolo en que "... el actor ha desconocido e ignorado la obligación que le impone el art. 6.5 del Real Decreto 1099/1986 sobre declaración de actividades, al margen de la petición o no de su tarjeta de residencia. Esta omisión le sitúa extramuros del Real Decreto 1099/1986 y por lo tanto no le es posible disfrutar de los beneficios que le reportarían sus arts. 23.2 y 24. Sin embargo, le resulta de entera y plena aplicación las normas generales de la Ley Orgánica 7/1985, reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España, cuyos preceptos y en particular sus arts. 26.1.a) y b) han determinado la expulsión del territorio nacional».
En providencia de 11 de diciembre de 1990, la Sala de instancia tuvo por admitido a trámite el recurso de apelación, acordando emplazar a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, en la que han comparecido el Abogado del Estado, para mantener el recurso y el Ministerio Fiscal; este último, en escrito de 28 de enero de 1991, "dando por reproducido su escrito de 6 de junio anterior (en los autos de instancia), interesa la estimación del recurso».
La deliberación y fallo de este recurso tuvo lugar en la fecha señalada del 20 de abril de 1993.
Siendo Ponente el Excmo. Sr don Melitino García Carrero.
Fundamentos de Derecho
Conforme al artículo 13.1 de la Constitución los extranjeros gozan en España de las libertades públicas que garantiza su título I, "en los términos que establezcan los tratados y la Ley». El desarrollo de este precepto constitucional, operado por la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, de los derechos y libertades de los extranjeros en España, incluye entre sus disposiciones generales la que declara que lo regulado en ella "se entenderá, en todo, caso, sin perjuicio de lo establecido en las leyes especiales y en los Tratados Internacionales en los que sea parte España» (art. 3.°). Entre dichos tratados, en lo que concierne a la materia del presente recurso, destaca con especial significación el Tratado de la Comunidad Económica Europea (al que España quedó vinculada por Instrumento de ratificación de la Adhesión de 20 de septiembre de 1985), que proclama como uno de los fines básicos comunitarios la abolición entre los Estados miembros de los obstáculos a la libre circulación de personas, servicios y capitales [art. 3, c)l, regulando en su articulado la libre circulación de los trabajadores en el interior de la Comunidad y la libertad de establecimiento (arts. 48 y ss.), aunque sujeto a la gradualidad en su aplicación que en su texto y en las Directivas de desarrollo se especifican.
El Real Decreto 1099/1986, de 26 de mayo (en la actualidad derogado y sustituido por el Real Decreto 766/1992, de 26 de junio ) responde, como indica su preámbulo, al propósito de completar el citado art. 3.° de la Ley Orgánica 7/1985 promulgando la normativa específica requerida por las obligaciones derivadas del Tratado de Adhesión de España a la CEE y las correspondientes Directivas comunitarias, dirigidas a la abolición de toda discriminación, por razón de la nacionalidad, entre los trabajadores de los Estados miembros y, consecuentemente, relativas a la libre circulación de personas que pretendan desplazarse y residir en España a efectos de trabajo por cuenta propia o ajena.
El caso de este recurso, pues, en el que se discuten las condiciones de residencia y trabajo en España de un ciudadano de nacionalidad italiana (por tanto, de un Estado miembro), debe ser analizado tomando en consideración con carácter preferente la normativa de dicho Real Decreto, el cual regula las formalidades administrativas para el ejercicio de los derechos de entrada y permanencia en España por parte de los ciudadanos de los Estados miembros de las Comunidades Europeas con el fin de realizar actividades asalariadas o no asalariadas o de prestar o recibir servicios, al amparo de los artículos correspondientes del Tratado (art l.ºl), en cuya exégesis debe contemplarse la clara dirección finalista del objetivo último perseguido, conducente a la total eliminación de cualquier restricción o traba.
El Real Decreto 1099/1986 (en lo sucesivo el Real Decreto) ordena el régimen jurídico de la entrada y permanencia en España de los ciudadanos de Estados miembros comunitarios, atendiendo a dos criterios diferentes aparte las normas transitorias del capítulo III, el común, de las normas generales del capítulo II y el específico del capítulo IV, en el que se prevén las medidas relativas a la entrada en España, expedición y renovación de tarjetas y permisos de residencia o sus denegaciones; sanciones y expulsión del territorio español de ciudadanos de Estados miembros de la CEE, determinadas por razones de orden público, seguridad pública o salud pública (art. 21). En esta última variante de procedimiento la norma reglamentaria, bien que con sujeción a las debidas garantías de contradicción y defensa, inviste a la autoridad gubernativa de facultades extraordinarias para adoptar cualquiera de las siguientes medidas: impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación preceptiva; denegar la expedición o la renovación de las tarjetas de residencia o de los permisos de trabajo y de residencia regulados en el capítulo III, u ordenar la expulsión del territorio español. En el régimen común, en cambio, las medidas posibles están mucho más matizadas, como así resulta del art. 23, que posteriormente será objeto de examen.
El examen del expediente refleja, sin lugar a duda, que ha sido tramitado con arreglo a las normas comunes, a pesar de que el informe policial que se acompaña a la propuesta de iniciación del trámite de expulsión (fol. 36 vto del expediente) contiene materia suficiente para sugerir la utilización de la vía específica de orden público, a través de la correspondiente investigación. Así: a) la extradición instada por los Tribunales italianos, por asociación de delincuentes y conspiración en bancarrota fraudulenta, si bien resuelta con la denegación de dicha extradición por parte de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional; b) sometido a investigación por la Brigada Central de Estupefacientes por sospecha de relación con el narcotráfico; c) supuestamente vinculado a la mafia italiana a través del "Clan Santa Paola»; d) presunta actividad comercial en el seno de organización dedicada al blanqueo de dinero...
Las actuaciones reflejan que desde su llegada a España en 1987, provisto de pasaporte, hasta el mes de enero de 1990 en que fue detenido a resultas de la reclamación de extradición antes mencionada, el recurrente en la instancia no presentó solicitud alguna de autorización de residencia en España o de permiso de trabajo, ni declaración de actividades profesionales, o económicas, a las que, sin embargo, se ha dedicado con asiduidad en calidad de administrador mancomunado de la sociedad mercantil "La Marbellita, S. A.» (fols. 5 a 32 del expíe.).
Ahora bien, seguido el procedimiento con arreglo a las normas comunes del capítulo II del Real Decreto, los supuestos relacionados en el art. 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985 como causas de expulsión, requieren ser aplicados con acomodación a los dispuesto en el art. 23 del Real Decreto, tratándose de nacionales de Estados miembros comunitarios, como es el del caso aquí debatido. Con arreglo a este criterio, debe recordarse que el apartado 2° de dicho artículo señala que no podrán dar lugar a la expulsión del territorio español "la omisión de la solicitud de tarjeta de residencia, así como la de los permisos de trabajo y de residencia en los casos en que exista derecho a su obtención». Tales supuestos sólo podrán ser sancionados con multa, que deberá ser proporcionada a la gravedad de la infracción, teniendo en cuenta el grado de voluntariedad, la reincidencia, en su caso, y la capacidad económica del infractor.
La Administración no niega que don Aurelio reúna los requisitos que para la obtención de las tarjetas de residencia regulan los arts. 4.° y siguientes del Real Decreto ; simplemente arguye el dato formal de la carencia de tarjeta de residencia. Pero esta circunstancia por sí misma no es razón legal suficiente para convertirse en causa automática de expulsión cuando el interesado ha manifestado su voluntad de proceder a la regularización de su permanencia en nuestro país, posibilitando con ello que el procedimiento se sujete, en su caso, a lo establecido en el art. 24 de la citada norma reglamentaria. A este extremo se refiere la Sala de instancia apostillando que "mediante el sencillo procedimiento de hacer supuesto de la cuestión, la Administración, en cuanto considera de plano no aplicable el Real Decreto 1099/1986, prescinde del procedimiento de expulsión del art. 24 del mismo» (FD 4.°)
La improcedencia de la aplicación del supuesto del apartado b) 1 del art. 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985 (trabajar sin estar en posesión de permiso de trabajo) se hace aquí más patente que en el caso del apartado a) tratado anteriormente. En efecto, lo que se imputa de modo directo al interesado consiste en no haber cumplido la obligación legal de efectuar la declaración de sus actividades empresariales a los organismos mencionados en el art. 6.5 del Real Decreto. Sin embargo, una cosa es la carencia de la autorización o permiso administrativos necesarios para el ejercicio de una actividad, sin cuya posesión aquel ejercicio deviene ilícito y otra distinta la omisión del deber de notificación del ejercicio de tal actividad para la que, en principio, se hallaba legalmente habilitado. No existe relación de analogía entre uno y otro supuesto, ni esta hipótesis podía servir de justificación en la aplicación de una norma sancionadora para la que el principio de tipicidad juega de modo sustancialmente idéntico al derecho penal(por todas, STC 19/1981, de 8 de junio ).
Dados los términos del art. 10.3 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre , el rechazo de las pretensiones del apelante comporta la imperatividad de la imposición de las costas de este recurso a la Administración.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional de 24 de octubre de 1990, dictada en el recurso núm. 19.888 , que confirmamos en su integridad
Se condena a la Administración del Estado al pago de las costas de esta apelación.
ASI por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-César González Mallo.-Marcelino Murillo Martín de los Santos.-Melitino García Carrero.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma don Melitino García Carrero, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario de la misma certifico.
-
SJS nº 1 365/2019, 23 de Diciembre de 2019, de Zamora
...(entre otras muchas, SS TS de 21 de enero de 1991, 3 de febrero y 10 de abril de 1990, 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 y 23 de abril de 1993) que señala que "la exigencia de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias cede ante el habitual desarrollo de una jorna......