STS, 27 de Enero de 1993
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:1993:13709 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 199.-Sentencia de 27 de enero de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez Zapata Pérez.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Principios de «pro apertura» o «favor libertatis».
NORMAS APLICADAS: Art. 3.1 del Real Decreto 909/1978 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias: 10 de mayo, 3, 7 y 17 de junio y 19 de septiembre de
1991 y 27 de abril y 4 de mayo de 1992.
DOCTRINA: El art. 3.1 del Real Decreto 909/1978 es una norma prohibitiva que no puede ser
interpretada en sentido amplio. Los principios «pro apertura» y «favor libertatis» no juegan en contra
de una norma prohibitiva clara y terminante.
En la villa de Madrid, a veintisiete de enero de mil novecientos noventa y tres.
Visto el recurso de apelación interpuesto por don Ramiro Reynolds de Miguel, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra, habiendo comparecido, en calidad de partes apeladas doña María Dolores , representada por la Procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón, y la Comunidad Foral de Navarra, representada por el Procurador don José Manuel de Dorremochea Aramburu, todos ellos bajo dirección letrada; promovido contra la Sentencia dictada el 20 de febrero de 1991 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , en recurso sobre autorización de nueva oficina de farmacia en la localidad navarra de Cintruénigo.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez Zapata Pérez, Magistrado de esta Sala.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra se ha seguido el recurso núm. 131/88, promovido por la representación del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra y en el que ha sido parte demandada el Gobierno de Navarra y codemandada la farmacéutica doña María Dolores , sobre autorización de nueva oficina de farmacia en Cintruénigo (Navarra).
La farmacéutica doña María Dolores solicitó autorización para la apertura de una oficina de farmacia en la localidad de Cintruénigo por el supuesto párrafo 1.° del art. 3.° del Real Decreto 909/1978 , al exceder la población de 4.000 habitantes; el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra, que tramitó el expediente, aprobó la propuesta de resolución desestimatoria de la solicitud al entender que la población de la localidad (5.500 habitantes) no permitía una segunda farmacia. Dado traslado del expediente a la Consejería de Salud del Gobierno de Navarra se dictó resolución el 28 de octubre de 1987 apartándose dela propuesta formulada por el Colegio y concediendo la autorización. Interpuesto recurso de alzada por el Colegio Oficial de Farmacéuticos y por otros dos farmacéuticos el Gobierno de Navarra declaró inadmisible por falta de legitimación activa el recurso del referido Colegio y desestimó en cuanto al fondo los recursos de los dos farmacéuticos restantes. Interpuesto recurso contencioso-administrativo por el Colegio Oficial la Sala de Pamplona desestimó la excepción de falta de legitimación activa del Colegio de Farmacéuticos opuesta por los demandados y, entrando en el fondo, consideró ajustada a Derecho la autorización de una segunda oficina de farmacia en la localidad expresada, desestimando la demanda y condenando en costas al Colegio recurrente.
La Sentencia apelada, de fecha 20 de febrero de 1991, tiene la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Que desestimando la causa de inadmisibilidad alegada por los demandados y desestimando la demanda debemos declarar y declaramos ajustado al Ordenamiento jurídico la resolución de la Dirección General de Salud de 25 de octubre de 1987, así como la del Gobierno de Navarra de 17 de diciembre de 1987 desestimando el recurso de alzada interpuesto contra la anterior. Con costas».
Contra la referida Sentencia el Colegio Oficial de Farmacéuticos demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó dentro del término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 19 de enero de 1993, en cuya fecha ha tenido lugar.
Fundamentos de Derecho
Antes de entrar en el examen de las alegaciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos apelante procede examinar la causa de inadmisibilidad en que, calificándola como falta de legitimación del Colegio recurrente, insisten tanto la Comunidad Foral como la farmacéutica doña María Dolores .
En el procedimiento de autorización de una nueva oficina de farmacia de la localidad de Cintruénigo (Navarra), por el supuesto del párrafo 1.° del art. 3.° del Real Decreto 909/1978 , ha intervenido el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra -ahora apelante- en ejercicio de las competencias de tramitación y formulación de propuesta de resolución que el art. 9.1 del citado Real Decreto 909/1978 atribuye a los Colegios Profesionales de Farmacéuticos. El expediente fue, no obstante, resuelto por el Director general de Salud del Departamento de Sanidad y Bienestar Social del Gobierno de Navarra en uso de las potestades que resultan del apartado 2 del mismo art. 9.°, ya que, una vez transferidas las competencias del Estado en la materia a la Comunidad Foral (Real Decreto 1697/1985, de 1 de agosto ) se consideró conveniente por ésta dejar sin efecto en el ámbito territorial de Navarra la delegación que se había hecho por la resolución de la entonces Dirección General de Ordenación Farmacéutica de 30 de noviembre de 1978 en favor del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra (Ordenes Forales de 7 de noviembre de 1985 y 10 de noviembre de 1986).
Debemos determinar si, en tales circunstancias, concurre en el caso que se examina la prohibición -que no es, desde luego, falta de legitimación, tal y como señaló la Sentencia de la antigua Sala Cuarta de 11 de marzo de 1988- de interponer el recurso contencioso-administrativo, como se expresa en el art. 28.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que veta la interposición del mismo tanto a los órganos de una Entidad pública, salvo en el caso previsto en la Ley de Régimen Local sobre suspensión de acuerdos de las Corporaciones locales [apartado a)] como a los particulares cuando obran como meros agentes o mandatarios de ella [apartado b)].
Tal prohibición no es de aplicación en este caso. Cierto es que los Colegios de Farmacéuticos son Corporaciones sectoriales de base privada, esto es, Corporaciones que, públicas por su composición y organización, realizan sin embargo una actividad en gran parte privada, aunque tengan atribuidas o delegadas funciones públicas. El Real Decreto 909/1978 atribuye a dichos Colegios funciones peculiares de una Administración Pública, como lo son las competencias establecidas en los apartados a), b), c) y d) de su art. 9.° y, en su caso, existiendo delegación expresa, la de resolver del apartado 2 del mismo artículo. Pero el problema a despejar es si, admitiendo la existencia de un encuadramiento funcional de los Colegios de Farmacéuticos en la Administración sanitaria, es posible aplicarles la prohibición de accionar en vía contenciosa (ex art. 28.4 LJCA ) impugnando los actos finales de un procedimmiento que ellos han tramitado, y en el que han formulado propuesta de resolución. Dicha interpretación debe ser rechazada a la luz de los términos en que se formula el art. 28.4 de la Ley de la Jurisdicción porque, de acceder a ella, se extendería, en contra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los Colegios indicados ( art. 24.1 CE ), el ámbito de una norma prohibitiva en la que no están expresamente comprendidos y que, en sus propios términos, no les alcanza.(ya que no son, en sentido estricto, particulares ni órganos de laAdministración sanitaria). Y, como ha entendido el Tribunal Constitucional en constante jurisprudencia (últimamente en las Sentencias 43/1985; 55/1986; 47/1988 ó 93/1990) en estos casos los órganos jurisdiccionales debemos efectuar -entre todas las posibles- una interpretación que, dentro de cánones de proporcionalidad y razonabilidad, no se desvíe del sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que sin duda está en juego en este caso.
La legitimación del Colegio Profesional recurrente está, por otra parte, fuera de toda duda [ art. 5 g) de la Ley 2/1974, de 13 de febrero ], así como resulta evidente su interés en impugnar una autorización de apertura de farmacia que afecta a la ordenación del ejercicio de la profesión farmacéutica (art. 1.3 de la misma Ley), por lo que, al no alcanzarle la prohibición sobre la que se ha razonado, procede confirmar el criterio de la Sentencia apelada y rechazar la causa de inadmisibilidad del art. 82 b), en relación con el 28.4 de la LJCA , discutida en primera instancia y opuesta también en la presente apelación.
Entrando ya en el examen del fondo de la cuestión, la interpretación dada al art. 3.° párrafo 1 del Real Decreto 909/1978 en la Sentencia de instancia no es ajustada a Derecho. Reiterando la doctrina establecida por esta Sala -entre otras muchas- en las recientes Sentencias de 7 de junio y 19 de septiembre de 1991, a las que cabe añadir las también cercanas de 10 de mayo, 3 y 17 de junio de 1991 y 27 de abril o 4 de mayo de 1992, hay que recordar que la simple lectura del art. 3.1 que se acaba de citar excluye cualquier duda y cualquier interpretación distinta a su inequívoca literalidad. «El número total de oficinas de farmacia para la dispensación al público de especialidades farmacéuticas en cada municipio» -reza la norma- «no podrá exceder de una por cada 4.000 habitantes, salvo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes...», por lo que es claro que se trata de una regla prohibitiva que, además de no poder ser objeto -por este carácter- de una interpretación amplia, no autoriza tampoco que, en contra de esa prohibición, se pueda entender que, aun no concurriendo los concretos motivos de excepción que a continuación expresa el repetido art. 3.1 ni tampoco por aplicación de tales principios se pueda autorizar una segunda oficina de farmacia en un municipio cuya población no alcanza los 8.000 habitantes. En este caso la población del municipio de Cintruénigo que se ha logrado probar sólo alcanza a 5.500 habitantes, sin que sea admisible añadir a dicha cifra la de los habitantes de una población distinta -como Fitero, que dispondrá de su propio servicio de farmacia- por la mera alegación de que quedarán dentro del radio de influencia del Centro de Salud de Cintruénigo, ni una población de hecho que en modo alguno se prueba y que -no se pretende siquiera- tampoco llegaría a alcanzar los 8.000 habitantes. Todo ello sin contar que, en la misma, se alega la existencia de trabajadores, categoría que -de haber sido probada- tampoco sería admisible según la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 30 de abril y 16 de septiembre de 1991 y 28 de enero de 1992).
Se aduce, de contrario, que en los 5.500 habitantes no discutidos existe una fracción superior a 1.000 sobre los 4.000 primeros, pero dicho dato carece de toda relevancia por cuanto tal fracción -prevista en el art. 1.° del Decreto de 1957 - se encontraba en una norma claramente contradictoria con el expresado art. 3.1 del Real Decreto 909/1978 , siendo así que una norma contraria y anterior en el tiempo a otra del mismo rango resulta derogada por ésta, por lo que derogado ha de entenderse -sin ningún género de dudas- la previsión de fracción superior a 1.000 del art. 1.° del Decreto de 31 de mayo de 1957 (como ampliamente razonó, entre otras, la Sentencia de esta Sala de 4 de mayo de 1992).
Tampoco es eficaz traer a colación la Sentencia de la Sala del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 24 de febrero de 1990 , ya que -y así lo expresó la Sentencia de esta misma Sala de 27 de abril de 1992- en el fundamento cuarto de la citada Sentencia de la Sala Especial se afirma que procede la apertura cuando el número de habitantes transeúntes propios de épocas estacionales llega a alcanzar una cifra apreciablemente cercana al siguiente escalón de 4.000 habitantes, lo que -desde luego- no ocurre en el presente caso, como ha quedado razonado.
No distinta suerte deben correr todos y cada uno de los restantes 200 argumentos esgrimidos por los apelados en defensa de sus tesis. Los principios pro apertura y de favor libertatis no pueden jugar en contra de una norma prohibitiva clara y terminante cuya compatibilidad con la Constitución -y con los principios constitucionales que con amplitud se citan- viene siendo afirmada por este Tribunal en reiteradas resoluciones que, por conocidas, son de cita innecesaria. Se argumenta, en fin, sobre un pliego con más de 2.000 firmas (unido al expediente) de solicitud de la nueva farmacia, pero dicha solicitud debería necesariamente encaminarse, por el cauce del derecho de petición, a una modificación previa de la norma reglamentaria del Real Decreto 909/1978 que, en forma general, limita el número de farmacias en la forma en que se ha expresado, pues la Administración no puede ( art. 30 de la LRJAE y, próximamente, 52.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ) derogar singularmente una norma de carácter general, aunque ésta sea contraria a las peticiones de un número importante de ciudadanos, ni por ello otorgar válidamente una autorización de farmacia en contra de lo previsto en las normas. En definitiva, y por un elemental principio de unidad dedoctrina (que integra hoy uno de los aspectos del derecho a la igualdad del art. 14 de la Constitución , en su expresión de derecho a la igualdad en la aplicación judicial del la Ley: Sentencias del Tribunal Constitucional 1/1988, 12/1988, 100/1988, 181/1989 y 200/1989 ) es necesario seguir el criterio establecido en las Sentencias de que se ha hecho mérito por lo que -al resultar que en la localidad de Cintruénigo sólo se acreditan 5.500 habitantes- la autorización de la segunda farmacia concedida a doña María Dolores es claramente contraria a Derecho y, en consecuencia, la Sentencia de instancia debe ser revocada, con plena estimación de las pretensiones formuladas por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra en su demanda, sin que haya lugar a una expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias ( art. 131.1 LJCA ).
Que, dando lugar al recurso de apelación interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada el 20 de febrero de 1991 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra y, en su lugar, rechazando la causa de inadmisibilidad del recurso invocada, debemos declarar y declaramos la nulidad de las resoluciones impugnadas de la Dirección General de Salud de 28 de octubre de 1987 y del Gobierno de Navarra de 17 de diciembre de 1987, y, en consecuencia, debemos anular y anulamos la autorización de la oficina de farmacia en Cintruénigo (Navarra) que se otorgó a doña María Dolores dejándola sin efecto y acordando, como acordamos, que se proceda a su clausura, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Jorge Rodríguez Zapata Pérez.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez Zapata Pérez, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.-Antonio Auseré Pérez.-Rubricado.
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SAP Tarragona 246/1999, 13 de Abril de 1999
...supervisión de la seguridad, que tiene un encargado, que es, según se ha visto, el aparejador. En el mismo sentido se pronunció el TS en sentencia de 27-1-93 en la cual, por cierto, aún reconociendo que la ordenanza de la construcción 28-8-70. no vinculaba directamente a los técnicos, sino ......
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