STS, 10 de Mayo de 1993
| Ponente | JOSE MARIA REYES MONTERREAL |
| ECLI | ES:TS:1993:13421 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.554.-Sentencia de 10 de mayo de 1993
PONENTE: Excmo. Sr don José María Reyes Monterreal.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Núcleo de población. Población flotante. Separación por carretera.
Local. Concreción momento posterior. Principios. Mejor servicio.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 12 de marzo de 1985, 24 de noviembre de 1986, 1 de
diciembre de 1987, 20 de junio y 18 y 28 de julio de 1988, 16 y 18 de mayo de 1989, 23 y 26 de
febrero y 22 de octubre de 1990, 17 de mayo, 20 de septiembre y 21 de noviembre de 1991, 20 de
marzo, 15 de junio y 23 de diciembre de 1992, 8 de febrero, 5 y 6 de marzo y 22 y 26 de abril de
1993.
DOCTRINA: A los efectos del cómputo de población de un núcleo, es reiterada doctrina
jurisprudencial que hay que tener en cuenta la llamada población de hecho, fundamentalmente
compuesta en las zonas veraniegas o turísticas por la población flotante siempre que ésta resulte
de datos objetivos y debidamente constatados. Respecto de la existencia de una carretera en el
núcleo de población, lo decisivo es la intensidad de su tráfico y el peligro que implique el cruzarla
para acceder a una oficina de farmacia. Es preciso que con el establecimiento de una farmacia en
un núcleo de población de al menos 2.000 habitantes se produzca un mejor, más cómodo o más
rápido servicio farmacéutico, siendo preciso que la nueva farmacia se instale en un punto lo más
equidistante posible de todos y cada uno de los sectores propuestos, por lo que es preciso
concretar cuál va a ser el punto geográfico en que la oficina de farmacia se pretende instalar. La
disponibilidad del local destinado a la oficina de farmacia puede justificarse con posterioridad a la
autorización pretendida.
En la villa de Madrid, a diez de mayo de mil novecientos noventa y tres.Visto el recurso de apelación interpuesto por doña Laura , doña Elisa y don Andrés , representados por el Procurador Sr. Calleja García, quienes desistieron ante esta superioridad, y doña Erica , representada por el Procurador Sr. Bermúdez de Castro, defendido por Letrado, siendo parte apelada la Generalidad de Cataluña, defendida por el Letrado de la Generalidad, y don Luis Antonio , representado por el Procurador Sr. Sorribes Torra, bajo la dirección de Letrado, y estando promovido contra la sentencia dictada en 14 de febrero de 1991 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Barcelona , en recurso sobre la denegación de autorización para instalar oficina de farmacia.
Antecedentes de hecho
Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia se ha seguido el recurso núm. 495/1987, promovido por don Luis Antonio , y en el que ha sido parte demandada la Generalidad de Cataluña, como codemandado doña Erica , y como coadyuvante, doña Laura
, y otros, sobre denegación- autorización para instalar oficina de farmacia.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 1991, en la que aparece el fallo, que dice así: "Que estimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 497/1987, promovido por don Luis Antonio contra la resolución del honorable conseller de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya, de fecha 13 de febrero de 1987, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la resolución denegatoria de autorización para instalar la oficina de farmacia a que se contrae la presente litis, anulando dichas resoluciones, concediéndose la autorización para la apertura de la nueva oficina de farmacia en el núcleo de referencia, ordenando la continuación del expediente administrativo para el trámite de designación de local y comprobación de la idoneidad del mismo y distancia necesaria de las oficinas de farmacia instaladas en Cambrils, sin especial condena en costas."
Contra dicha sentencia las partes codemandada y coadyuvante interpusieron recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando, por turno, correspondiera, fue fijado a tal fin el día 28 de abril de 1993, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.
Vistos: El Decreto de 14 de abril de 1976 y la Orden de 21 de noviembre de 1979, sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia; la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, modificada por la de 30 de abril de 1992, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y demás disposiciones de pertinente aplicación .
Fundamentos de Derecho
La sentencia apelada anuló la resolución del Colegio Provincial de Farmacéuticos de Tarragona, confirmada en alzada por la Consejería de Sanidad y Seguridad Social de Cataluña, y declaró el derecho de don Luis Antonio para la apertura de una oficina de farmacia en el núcleo de población de la localidad de Cambrils, constituido por las urbanizaciones "Vilafortuny", "La Provincia" y "Els Talláis", delimitado por la Riera Mas Pujol al oeste, el linde con el término municipal de Salou al este, el Camino de Mas en Bosch, al norte, y la línea Costa Playa por el sur, y recurren contra aquélla el Gobierno autonómico y la farmacéutica doña Erica de Quintana y cuyas alegaciones coinciden íntegramente cuando postulan su revocación por no concurrir en el supuesto núcleo los requisitos exigidos por el art. 3.1, b), del Decreto, de 14 de abril de 1978, sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia, en relación con la Orden, de 12 de noviembre de 1979 , en síntesis, por la inexistencia de la entidad demográfica requerida, por encontrarse dividido por una línea férrea y por no haberse señalado el lugar del futuro emplazamiento de la oficina pretendida instalar, frente a lo cual opone el apelado, para tratar de justificar su contraria petición de que la sentencia se confirme, razones tendentes a desvirtuar cada una de las concretamente reseñadas.
Para decidir sobre tan contrapuestas posiciones no es ocioso recordar que son tres las condiciones que la sucinta literalidad del articulado citado requiere para el éxito de la pretensión deducida a su amparo: Una, de carácter objetivo (que el sector elegido se encuentre debidamente diferenciado del resto del casco urbano de la población); otra, subjetiva (que precisamente habite en el mismo un mínimo de2.000 habitantes), y una tercera, de carácter finalista (que, caso de autorizarse la apertura del nuevo establecimiento, aquel número de personas resulte de algún modo mejor atendido respecto del servicio farmacéutico), y, dada esta premisa, en atención a una elemental sistemática, en relación con aquel factor subjetivo, hay que decir que, aunque la población censada correspondiente al núcleo era de 1.070 habitantes, reiterada doctrina de este Tribunal ha declarado procedente estar a la llamada población de hecho, fundamentalmente compuesta en las zonas veraniegas o turísticas por la población flotante, con tal, naturalmente, que, ante la realidad -en cierto modo disculpable- de que el farmacéutico que encuentra impedimentos legales, realmente no justificables, para ejercer su profesión, procure desorbitar la realidad con adiciones improcedentes de los sumandos conjugables, igualmente se tiene reiteradamente exigido (sentencias de 22 de marzo de 1983, 12 de marzo de 1985, 24 de noviembre de 1986, 18 y 28 de julio de 1988, 8 de marzo y 17 de mayo de 1991 y 22 y 26 de abril de 1993) que aquélla resulte de datos objetivos y debidamente constatados, lo que no se puede afirmar de los aportados en esta ocasión por el interesado, al facilitarse por establecimientos hoteleros, cuyo preciso emplazamiento en las proximidades del núcleo no pueden gozar de la objetividad que, por su origen, por presunción de su imparcialidad los certificados expedidos por las autoridades y organismos oficiales, pues nada es más natural -y por esto también disculpable- que quienes informen o impropiamente certifiquen como propietarios, regentes o administradores de as respectivas empresas, dado su propio y lógico interés, procuren y propicien todo lo que en el lugar de emplazamiento de aquéllas contribuye a mejorar alguno de los servicios de que puedan necesitar sus eventuales clientes por más que, como en este caso sucede, no ofrezcan bases fiables de las que deducir el indispensable promedio de personas que del concreto servicio farmacéutico pudieran precisar.
Pero es, en el mismo orden de cosas, que, aunque se admitiera lo contrario, las viviendas comprendidas en el núcleo se encuentran separadas entre sí por la línea del ferrocarril Barcelona- Valencia, circunstancia ésta muy destacada en cuanto puede influir muy cualificadamente respecto de la inconcurrencia de aquellas condiciones de carácter subjetivo, a que acabamos de referirnos, y finalista que ya en un principio también mencionábamos, y ello a pesar de que, como acertadamente, objeta el apelado con cita de una sentencia de este alto Tribunal, la simple existencia de una línea férrea no supone un obstáculo insuperable para que la autorización de apertura se conceda, porque, efectivamente, de esa sentencia, de 31 de marzo de 1984, se deduce que, como en otras posteriores, se explica (las de 20 de septiembre de 1991, 20 de marzo de 1992 y 6 de marzo de 1993, por ejemplo), si bien con referencia a una carretera -lo que para el caso es igual-, "nunca ha sido la existencia de la misma por sí sola, ni siquiera que aquélla fuera una carretera general..., sino principalmente la probada o notoria intensidad de su tráfico y el auténtico peligro que circular por ella o cruzarla suponga para que los usuarios del servicio farmacéutico puedan acceder a la oficina de farmacia», pues si bien es verdad que, como también alega la misma parte, conforme a una línea jurisprudencial, no es exigible para conceder la autorización que se cumpla- el requisito exigido por la Orden, de 21 de noviembre de 1979, según el cual el núcleo ha de estar separado del casco urbano por algún accidente físico natural o artificial, nada tiene que ver esto cuando se trata de la configuración del núcleo -pues son muchas las ocasiones en que se ha declarado la indiferencia, por su diversidad, de las circunstancias y características que en el mismo concurran (sentencias de 18 de mayo de 1989, 23 y 26 de Febrero de 1990, 21 de noviembre de 1991 y 15 de junio y 23 de diciembre de 1992)- con que, como ocurre en este caso, aquella línea férrea de notoria importancia lo que, por el contrario, hace es dividir en toda su longitud el sector que se delimita como núcleo, con la evidente consecuencia a que se hacía referencia al resolver el recurso de alzada y la más importante, si cabe, que hemos de destacar ahora de que los habitantes de la parte de aquél opuesta a la en que la farmacia se instalara no se hubieran debido computar ni ser tomados en consideración al tiempo de resolver sobre la petición deducida, ya que se encontrarían seguramente mejor atendidos por la oficina de farmacia preexistentes, como también ocurría en el caso resulto por la sentencia de 16 de mayo de 1989.
Esto pone de manifiesto que no se ha cumplido en esta ocasión, por último, la condición de carácter finalista implícitamente exigida por el art. 3.1, b), a lo que coadyuva la circunstancia que la apelante destaca cuando advierte que el apelado no hizo indicación alguna del lugar donde se proponía instalar la nueva farmacia, alegación ésta que determinó la réplica de este último, al recordar -por lo demás, con toda razón- que, según el art. 5.1 de la Orden, de 21 de noviembre de 1979 , y la doctrina de este Tribunal Supremo que la interpreta, sólo exigen que la designación del local se haga después de que se conceda la autorización de apertura, lo que, sin embargo, no quiere decir que tal alegación simplemente sea una mera "sutileza», en la medida en que, por el contrario, se trata de dos cuestiones distintas derivadas de sendas necesidades también distintas: Una material, consistente en que para poder instalar la farmacia, una vez concedida aquélla, es indispensable que se "disponga" de un local idóneo para ser la sede física de aquélla, y de ahí que, a la inversa, carecería de sentido imponer tal condición cuando aún no se sabe si la solicitud podrá ser atendida, pero esto es cuestión independiente y distinta de que, como ya se tiene distinguido, a propósito de la supuesta sutileza, con pormenorizada explicación, hay otra necesidad, ésta de carácterjurídico-procesal, que consiste en que, en cualquier momento anterior a que el órgano colegial resuelva, por el interesado le sean facilitados todos los datos necesarios, los elementos de juicio indispensables para cerciorarse de que se cumplieron cuantos requisitos se exigen para acceder a la solicitud que se le formula, muy en particular el esencial, aunque implícitamente, previsto en el art. 3.1, b) -en cuanto es constitutivo de la teleología que éste persigue-, de que con el establecimiento de la nueva oficina de farmacia se produzca un mejor, más cómodo o más rápido servicio farmacéutico para la entidad demográfica que, como mínimo, requiere, y, como según se tiene también explicado por este Tribunal, últimamente en la sentencia de 5 de marzo de 1993, esa mejora, "que ha de ser sensible y apreciable en sus condiciones de proximidad (sentencias de 1 de diciembre de 1987 y 20 de junio de 1988), ha de estar condicionada por el hecho de que la nueva farmacia se ha de instalar en un punto lo más equidistante posible de todos y cada uno de los sectores propuestos, próximos o distantes entre sí, porque del beneficio han de participar todos los pobladores de aquéllos», exigencia ésta que también resulta, entre otras sentencias, de las de 1 de junio de 1989, 23 de febrero y 22 de octubre de 1990 y 20 de abril de 1991.
Queda claro que, precisamente, esa falta de designación del "lugar"-que no de la "disponibilidad del local"- tenía que constituir en este caso una razón que coadyuvó para llegar a la conclusión denegatoria de la autorización cuestionada, porque como, en este sentido, se hacía ver en la sentencia de 8 de febrero de 1993, citando la de 22 de octubre de 1991, "para que se cumpla esa finalidad de la norma era necesario comenzar por concretar cuál va a ser el punto geográfico en que la oficina de farmacia se pretende instalar», cuidando de advertir -como aquí nos interesa destacar respecto de la necesaria distinción entre esa concreción del local- "que esta exigencia es distinta... de la constituida por la designación y disponibilidad del local destinado a tal fin, en lo que estrictamente viene permitido por este alto Tribunal que se justifique con posterioridad al otorgamiento de la autorización pretendida», y como la sentencia apelada no consideró conforme al ordenamiento jurídico la resolución del órgano colegial que había llegado a una conclusión distinta de la que al caso convenía, según razonado queda, es procedente que la misma se revoque.
No concurre ninguna de las circunstancias establecidas por el art. 181 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción para que haya de hacerse una expresa imposición de costas.
Declarando haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Generalidad de Cataluña y por la de doña Erica , debemos revocar, y revocamos, la sentencia dictada, con fecha 14 de febrero de 1991, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de dicha región autónoma y, en consecuencia, mantenemos, por ser conforme a Derecho, la resolución del Colegio Provincial de Farmacéuticos de Tarragona, confirmada en alzada por la Consejería de Sanidad y Seguridad Social de aquélla, denegatoria de la autorización de apertura de una oficina de farmacia solicitada por don Luis Antonio , sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Y, a su tiempo, con certificación de esta sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Antonio Bruguera Manté.-Jorge Rodríguez Zapata Pérez.- José María Reyes Monterreal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que, como Secretario, certifico.
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