STS, 18 de Mayo de 1993
| Ponente | ANTONIO BRUGUERA MANTE |
| ECLI | ES:TS:1993:13330 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.683.-Sentencia de 18 de mayo de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Antonio Bruguera Manté.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Principio pro apertura. Libertad de establecimiento.
DOCTRINA: En el supuesto de que se trata hay que entender, a la vista de los elementos probatorios aportados, que más de 2.000 habitantes del núcleo en cuestión van a obtener un mejor
servicio farmacéutico si se autoriza la instalación de la nueva oficina, pero si alguna duda surgiera en relación con la anterior conclusión, los tan conocidos principios en favor de la apertura y de la libertad de establecimiento la despejarían.
En la villa de Madrid, a dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y tres.
Visto el recurso de apelación núm. 1.383/1991 interpuesto por doña Diana contra la sentencia núm.
1.485/1990 dictada el 10 de diciembre de 1990 por la Sección Primera de la Sala de este orden de jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada que versa sobre la denegación de la apertura de una nueva oficina de farmacia en la población de Huércal de Almería (Almería) por la vía del núcleo de población del art. 8.°1, b) del Decreto de 14 de abril de 1978 ; habiendo estado representada la citada apelante ante esta Sala por la Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago y dirigida por el Letrado don José María Requena Company; habiendo comparecido como apelados ante este Tribunal la farmacéutica doña Carla , representada por su Procuradora doña María Pilar Calvo Díaz dirigida por su Abogado don Juan Gómez Córdoba, y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynols de Miguel y dirigido por el Abogado don Manuel Almeida.
Antecedentes de hecho
En la ya mencionada fecha de 10 de diciembre de 1990, la Sala de Granada dictó sentencia en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Diana contra resolución del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España de 21 de julio de 1988 que, en alzada, denegó a la aludida recurrente autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el término municipal de Huércal de Almería (Almería). La citada sentencia desestimó dicho recurso contencioso-administrativo.
Contra la misma, la propia doña Diana interpuso el presente recurso de apelación que le fue admitido, habiéndose sustanciado ante este Tribunal cumpliendo las prescripciones legales y señalando para su votación y fallo la audiencia del día 11 de los corrientes, en cuya fecha tuvo lugar.
Vistos, siendo Ponente el Magistrado de la Sala Excmo. Sr. don Antonio Bruguera Manté.
Fundamentos de Derecho
La cuestión que en este proceso se debate es la viabilidad de autorizar la instalación yapertura de una nueva oficina de farmacia en lo que su instante doña Diana delimita como núcleo, que abarca la zona oeste del pueblo de Huércal de Almería desde la línea del ferrocarril de Linares a Almería (también denominada de Almería a Moreda). El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería otorgó la autorización por entender que dicha zona oeste del municipio configuraba un núcleo de más de 2.000 habitantes, informando después al Consejo General del Colegios, en vista del recurso de alzada presentado por la farmacéutica instalada doña Carla , haber dado la autorización "pues el término municipal de Huércal de Almería tiene unos tres mil seiscientos habitantes, la vía del ferrocarril divide al pueblo en dos zonas, la que está a poniente del casco antiguo, donde está instalada la farmacia de doña Carla , creciendo hacia el oeste, entre la vía del ferrocarril y la carretera Nacional 340 que cuenta con la fracción mayor del censo, y que por su proximidad a Almería, cuatro kilómetros, se han construido distintas urbanizaciones que forman tres o cuatro núcleos de ciudad dormitorio de Almería, además de dos polígonos industriales que han tenido una gran aceptación, por la exención de impuestos que implantó el Ayuntamiento de Húercal de Almería, para atraerse la construcción de naves industriales, hacia su término municipal. Por todo lo expuesto, la Junta de Gobierno, y atendiendo al mejor servicio de la zona, que sólo, y al ser del casco urbano antiguo, tiene un paso a través de la carretera que une Almería con el Campamento Alvarez de Sotomayor, con el peligro de tráfico que ésta tiene, por unanimidad acordó conceder esta nueva oficina de farmacia». Posteriormente, el Consejo General de Colegios estimó el recurso de alzada y negó la autorización por entender que la mediación de una vía férrea no era obstáculo suficiente para considerar la existencia de dos núcleos de población en el municipio ya que dicha vía férrea estaba salvada por dos pasos, y caso de considerarla como elemento separador, igual consideración habría que dar a la carretera Nacional 340 que divide a su vez la zona propuesta como núcleo, lo que obligaría a descontar los habitantes de las barriadas situadas al otro lado de la citada carretera. Y finalmente la sentencia apelada no duda en afirmar la existencia del núcleo que dice constituido por ocho conjuntos de edificaciones -Las Zorreras, Barrio Visiedo, La Fuensanta, El Llano, Barrio El Carmen, Las Cumbres, La Peinada y Club de Tenis- que se extienden al oeste de la citada vía del ferrocarril de Almería a Moreda que atraviesa el casco urbano de Huércal, aludiendo a que tal vía férrea actúa como elemento separador de todo lo que se encuentra al oeste de la misma abarcando esa parte occidental una amplia zona habitada por más de 2.000 habitantes. Añade que en favor de esta tesis los escritos de la Renfe certifican que circulan por la vía del ferrocarril treinta y cuatro trenes diarios, y que, al momento de la solicitud, la vía del ferrocarril sólo podía atravesarse por un paso a nivel con guardabarreras y un paso subterráneo de una sola dirección; añadiendo la sentencia que estas circunstancias, aisladamente consideradas, abonarían sin duda la tesis de la parte actora al considerar la vía férrea citada como elemento delimitador de dos realidades topográficas distintas; pero -añade la sentencia- en el expediente obra estudio de comunicaciones aportado por la parte pero confeccionado por el ingeniero de Caminos Sr. Cabezón por encargo del Ayuntamiento de Huércal con anterioridad a la litis, en el que, tras un pormenorizado estudio de las diversas agrupaciones urbanas que forman el municipio de Huércal, distancia entre las mismas y vías de comunicación que las unen, llega a la conclusión de que el enlace entre sí de las más próximas al centro urbano -Las Zorreras, con 837 habitantes; Barrio Visiedo, con 450 habitantes; El Llano, con 150 habitantes; Barrio del Carmen, con 275 habitantes- obliga a pasar por el centro del núcleo principal, lo que destruye el argumento del mejor servicio, pues si para desplazarse de una agrupación cualquiera a otra en la que se encuentra instalada la nueva farmacia ha de cruzarse dos veces la vía férrea, es claro -concluye la sentencia- que este nuevo establecimiento no beneficia más que a los habitantes del caserío donde se instale, ninguno de los cuales llega a la cifra mínima de habitantes necesaria; añadiendo que, por otro lado, tres de las cortijadas o caseríos -Club de Tenis, con 62 habitantes; La Peinada, con 279 habitantes, y Las Cumbres, con 47 habitantes- están situados al otro lado de la carretera Nacional 340 que constituye un elemento diferenciador aún más destacado que la vía con pasos a nivel, por lo que dice que habría que excluir del núcleo estas tres cortijadas; y basándose en estos argumentos, y aun reconociendo la realidad de la existencia de un núcleo de población formado por la parte oeste de la población desde la vía del ferrocarril, deniega la autorización para la apertura.
Como destaca la representación de la instante de la farmacia ante esta Sala, toda la argumentación denegatoria de la sentencia apelada reposa sobre el contenido del indicado estudio de comunicaciones entre las diversas agrupaciones urbanas del oeste del municipio de Huércal; pero el contenido de este estudio no ha sido nunca aceptado ni reconocido por la parte a la que podía perjudicar, ni ha sido tampoco ratificado de ningún modo por su autor, ni en el expediente ni en el proceso, ni visado por su Colegio profesional (autos, folio 96), ni autenticado de ninguna forma ni como documento ni como prueba pericial. Se trata por tanto, procesalmente hablando, de un mero documento privado no reconocido legalmente, elaborado, al parecer, por encargo del Ayuntamiento a petición de la farmacéutica establecida a cuyo cargo corrió el pago de sus honorarios según informa el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Huércal de Almería. Nos hallamos, pues, ante un documento sin valor procesal en sí mismo, elaborado sin las garantías y sin el contraste del proceso, y por ende sin rango bastante como para basar sobre él toda la fundamentación denegatoria de la sentencia. Es necesario por ello un análisis más profundo de la cuestión, a través del material probatorio eficaz que obra en lo actuado, aunque sin dejar de considerar también aquelestudio.
Empezando por la primera página del mismo esta Sala advierte algunas anomalías que parecen hacerlo cuando menos objetable por su contenido, pues se observa que sitúa todo el núcleo central de la población de Huércal al este de la vía del ferrocarril, y con esta base de partida formula después sus razonamientos y sus conclusiones. Sin embargo, no sólo el Plano de Ordenación del Territorio certificado por el encargado del Ayuntamiento de Huércal que obra en el folio 3/2 del expediente (no discutido por las ahora apeladas), sino también el plano unido al propio estudio viario cuestionado, muestran con palpable evidencia que el núcleo central de Huércal no está todo al este del ferrocarril sino que cuando menos aproximadamente la mitad del mismo está situado al oeste, no resultando por ende exacta la base de partida de aquel estudio con arreglo a la cual el mismo posteriormente trabaja. Examinando el mismo plano certificado (el del folio 3/2 del expediente) se observa que el Barrio de Las Zorreras está lindando con la carretera Nacional 340, en tanto que el plano del estudio lo ubica en el mismo núcleo central de Huércal, lado oeste. No se pone la nomenclatura del Barrio Visiedo en el plano del estudio y la urbanización del Cerro Palomar se confunde con la de La Peinada; datos y elementos que, además de lo ya razonado sobre su falta de autentificación, influyen en la decisión de esta Sala de no poder tener por exactos lodos los datos en él consignados, contrariamente al criterio de la sentencia apelada. Y lo que sí este Tribunal aprecia es que el Barrio de Las Zorreras tiene perfecta comunicación con toda la parte oeste del núcleo central de Huércal sin haber de atravesar la vía del ferrocarril; que lo mismo sucede con el Barrio de La Fuensanta, que se comunica adecuadamente con la parte oeste del núcleo central, y por lo tanto también con el Barrio de Las Zorreras; que ocurre lo propio con el Barrio de El Llano, etc. estando certificado (en el folio 17/3 del expediente) por el Instituto Geográfico Nacional que los Barrios del Potro (también llamado del Carmen), Visiedo, Las Zorreras y de la Fuensanta aparecen interconexionados por caminos ubicados entre la línea del ferrocarril y la carretera Nacional 340; siendo de destacar respecto a la aducida falta de intercomunicación entre estos barrios, que la única carencia que la opositora puso de manifiesto como ejemplo desde el principio fue la del Barrio de Las Zorreras con el de Visiedo (folios 11 vuelto del expediente, y 70 vuelto y 117 vuelto de los autos), sin que este solo hecho pueda resultar suficiente para negar la existencia del núcleo de más de 2.000 habitantes formado por todo el resto de; Poniente del municipio desde la vía férrea, ni aun descontando -que tampoco habría por qué hacerlo- las cortijadas situadas al otro lado de la carretera Nacional (Las Cumbres, El Club de Tenis y La Peinada), porque para ellas no es lo mismo salvar un obstáculo (el de la carretera) que dos (la carretera y el ferrocarril), aparte de que su escaso número de habitantes tampoco podría determinar una negativa, puesto que los habitantes reales de todos los subnúcleos, barrios o zonas computables para formar el núcleo no aparecen inferiores a los 2.000 ya que hay en el núcleo 2.767 habitantes censados (folio 3/5 del expediente) y 1.402 unidades urbanas (folio 3/6 del mismo), lo que indudablemente arroja un número de habitantes de hecho muy superior a los estrictamente censados, y más teniendo en cuenta que en esa zona oeste hay 1.057 acometidas de suministro de agua potable frente a las sólo 428 de la parte este del ferrocarril (folios 3/7 y 3/8 del expediente); y todo esto sin tomar en consideración el Plan Parcial de uso industrial aprobado definitivamente en la parte oeste y otros dos Planes Parciales aprobados provisionalmente en la misma parte, uno de uso residencia y otro industrial (folio 3/9 del expediente), y sin contabilizar para nada tampoco las 93 industrias establecidas en esta parte oeste de la vía férrea, inscritas en el Registro Industrial según la certificación del folio 112 de los autos de la primera instancia.
Por todo lo anteriormente detallado esta Sala aprecia que la parte oeste del municipio de Huércal de Almería constituye indudablemente un núcleo de población de más de 2.000 habitantes (solamente censados hay 2.767 como hemos dicho, folio 3/5 del expediente); y aun admitiendo que alguno de los ocho conjuntos de edificaciones que forman este núcleo pudiera aisladamente no resultar mejorado con la apertura de la nueva farmacia, lo que sí la Sala estima es que más de 2.000 habitantes de este núcleo obtendrán un mejor servicio farmacéutico si se autoriza instalar la nueva oficina; todo lo cual conduce a la confirmación del acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería, a la anulación de la resolución del Consejo de Colegios, y a la revocación de la sentencia recurrida. Porque, y si alguna duda cupiera en torno a nuestra conclusión, los tan conocidos principios en favor de la apertura y de la libertad de establecimiento la despejarían enseguida.
No hay razones que nos lleven a hacer un pronunciamiento especial sobre las costas de la apelación ni tampoco respecto a las de la Primera Instancia dados los términos del art. 131 de la Ley que rige este orden de jurisdicción .
Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Diana contra la sentencia núm.
1.485/1990 dictada el 10 de diciembre de 1990 por la Sección Primera de la Sala de este orden dejurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada , cuya sentencia revocamos; y en el lugar de ella estimamos el recurso jurisdiccional interpuesto por la nombrada Sra. Ruiz-Coello contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 21 de julio de 1988 que estimó el recurso de alzada interpuesto por doña Carla contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería de 30 de noviembre de 1987 que autorizó a doña Diana la apertura de una nueva oficina de farmacia en la parte oeste del municipio de Huércal de Almería (Almería); anulamos el aludido acuerdo del Consejo General de Colegios y, por el contrario, declaramos válido y por ende confirmamos el también mencionado del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería. No hacemos pronunciamiento alguno respecto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias del proceso.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julián García Estartús. Antonio Bruguera Manté. Mariano Baena del Alcázar. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Antonio Bruguera Manté, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí el Secretario. Certifico.
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