STS, 4 de Mayo de 1993

Ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha seguido el recurso núm. 1.390/1987, promovido por doña Carmen y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Madrid, sobre licencia de apertura para instalación de un puesto de venta.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 1990, en la que aparece el fallo, que dice así: "Que desestimando, como desestimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Carmen contra el acuerdo de la Junta Municipal de Distrito de Villaverde del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, desestimatorio del recurso de reposición planteado por dicha parte contra el Decreto, de 18 de febrero de 1987 , denegatorio de la licencia de apertura para la instalación de "venta de frutos secos, variantes y pan", en la calle Palomares, 22, debemos declarar y declaramos tales resoluciones..."

La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: "1° El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Carmen y registrado bajo el ordinal 1.390/1987 contra el acuerdo de la Junta Municipal de Distrito de Villaverde del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, desestimatoriodel recurso de reposición planteado por dicha parte contra el Decreto, de 18 de febrero de 1987 , que denegó la licencia de apertura para la instalación de "venta de frutos secos, variantes y pan" en la calle Palomares, 22, trae al conocimiento de esta sección determinar el alcance y autonomía con relación a la de apertura. La parte actora postula en su escrito de demanda una sentencia que declare: a) Que los actos administrativos dictados por el Ayuntamiento de Madrid, al denegar la licencia de apertura y la posterior desestimación del recurso de reposición a la recurrente, no están ajustados a Derecho y deben ser anulados, b) Que el acto administrativo por el que se declara nula la concesión de la licencia de apertura tramitada por duplicado en el mismo expediente municipal mantiene todo su vigor como acto declarativo de Derecho a favor de la parte recurrente, ya que el trámite seguido para su anulación no es el establecimiento en la Ley c) Que se debe reconocer a favor de la recurrente el derecho a que le sea concedida licencia de apertura en el local de su propiedad, en calle Palomares, 22, en Madrid, para la venta al por menor de frutos secos, variantes y pan. 2° Este Tribunal, para resolver las cuestiones deducidas en este recurso, debe partir de los siguientes hechos que resultan del propio expediente administrativo: a) Con fecha de 7 de abril de 1986 tuvo entrada en los registros municipales una instancia normalizada de solicitud de licencia de obras, suscrita por la recurrente, en que se aportaba contrato de compraventa y otros documentos, b) Se hizo saber por la Administración municipal a la solicitante que aportara fotocopia de la licencia de obras de acondicionamiento del local y planos aprobados y asimismo aportar fotocopia del volante de terminación de obras, c) El 23 de septiembre de dicho año informa el inspector veterinario, en escrito dirigido a la división de industrias, que no procedía acceder a lo solicitado toda vez que no reúne la superficie mínima exigida por el art. 11 del vigente Reglamento del Comercio minorista de la alimentación para los establecimientos polivalentes , y deberá acogerse al régimen de establecimientos especializados, d) El arquitecto destacó que el local se ajustaba a los planos presentados y la autoridad municipal, por Decreto de 12 de febrero de 1986 , había concedido la licencia de obras, pero la resolución, de 22 de octubre de 1986, declaró que, revisado el expediente, no procedía acceder a lo solicitado, toda vez que no reunía la superficie mínima exigida por el art. 11 del vigente Reglamento del Comercio Minorista de la alimentación de los establecimientos polivalentes, debiendo acogerse al régimen de establecimientos especializados, e) La hoy demandante hacía constar que se le había concedido la licencia de obras, entendiendo que las actividades solicitadas estaban amparadas en la legislación vigente. Que el 4 de abril de 1986 había solicitado la diligencia de apertura para venta de frutos secos y pan, y que le fue denegada por no reunir los requisitos del art. 11 del Reglamento Minorista de Alimentación , por no tener el local los 48 metros cuadrados. Que dicho Reglamento entró en vigor el 18 de febrero de 1986 cuando la solicitud de licencia de obras en que la normativa aplicable exigía 36 metros cuadrados, f) La Junta Municipal del Distrito de Villaverde dictó resolución el 18 de febrero de 1987 por la que se denegaba la licencia de apertura solicitada por no cumplirse lo señalado en el art. 11 y en la disposición transitoria primera del vigente Reglamento del Comercio Minorista de Alimentación para los establecimientos de carácter polivalente, y se dispuso asimismo que tal licencia de apertura podía concederse siempre que la interesada lo solicite para establecimiento especializado, consistente en "venta de frutos secos y variantes", o alternativamente para "venta de pan", g) Comunicado que fue tal acuerdo a la interesada, interpuso recurso de reposición con fecha de entrada el 13 de abril de dicho año, que fue desestimado por resolución de 11 de mayo de 1987, lo que se notificó a la interesada, h) Existe propuesta de concesión, aprobada el 16 de diciembre de 1987 de concesión de la licencia de frutos secos y variantes, i) La interesada pagó los oportunos derechos, j) La concejala de la Junta Municipal de Villaverde el 8 de febrero de 1988 aprobó la propuesta del jefe de la oficina municipal, en la que se expresaba que ha existido duplicidad de actuaciones con el expediente 126-87-5060, y en aplicación del art. 111 de la Ley de Procedimiento Administrativo , según la cual la Administración puede, en cualquier momento, rectificar errores materiales o, de hecho, anulando el Decreto de la concejal presidente de dicha Junta, de 16 de diciembre de 1987, por el que se concedía licencia de apertura núm. 123-86-1257 para frutos secos y variantes, así como la baja en el correspondiente contraído económico por la cantidad de 20.617 pesetas. 3° Entiende la parte recurrente en su escrito de demanda que la licencia concedida el 16 de diciembre de 1987 es un acto declarativo de derechos que requiere para su anulación la previa declaración de lesividad para el interés municipal y la ulterior impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, conforme al art. 110.1 de la vigente Ley de Procedimiento Administrativo en relación con el art. 56 de la Ley de esta Jurisdicción . Ciertamente entiende esta sección que deben distinguirse las actuaciones administrativas declarativas de derechos de las determinadas por mero error, pues mientras que los primeros, en cuanto atribuyan derechos, no pueden ser anulados por se por la Administración autora del acto, sino que debe proceder conforme señalan los arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo , los errores materiales pueden rectificarse en cualquier momento, conforme al art. 111 del mismo texto legal. Es evidente, que nos encontramos, con referencia al Decreto, de 16 de diciembre de 1987 , en un supuesto de error material y no de un acto declarativo de derechos para la actora, como se prueba: a) Porque la licencia de apertura ya estaba denegada con anterioridad - por resolución de 18 de febrero de dicho año -, lo que fue notificado en forma a la interesada que interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por decreto, de 11 de mayo de 1987 , lo que también se comunicó a la actora b) Porque la resolución denegatoria de la licencia de apertura decía que se debiera acoger al régimen de establecimientos especializados y se hacía saber que debiera solicitarse para "ventade frutos secos y variantes", o alternativamente para "la venta de pan", pero no para la "venta de frutos secos, variantes y pan", y la resolución, de 16 de diciembre de 1987, lo era para frutos secos y variantes, pero, en modo alguno, para tal concepto y el de pan, como se pone de relieve con toda evidencia del expediente administrativo con la propuesta de la concesión, Decreto de concesión y licencia, todos estos documentos coincidentes en dicho punto, c) Finalmente, porque consta con toda claridad el error de la Administración en la pluralidad de expedientes y la pronta anulación cuando se descubre el error. 4º No puede decirse que con tal resolución dictada por error han nacido derechos para el tercero, ni siquiera afectan a su buena fe en tal declaración, habida cuenta que ya existía una denegación, impugnada y confirmada, y que no era coincidente en el alcance objetivo. Efectivamente, la resolución denegatoria le dice que no alcanza los metros precisos para los establecimientos polivalentes y debiera acogerse al régimen de los establecimientos especializados y así se reitera en la resolución, de 18 de febrero de 1987, mientras en el acuerdo dictado por error el 16 de diciembre de dicho año se alude sólo a "frutos secos y variantes", pero no a frutos secos, variantes y pan. Tales razones hacen decaer los argumentos de la actora en este punto. Ya con referencia a otras delegaciones, aduce la demandada que la licencia de obras y la de apertura deben ser consideradas como una unidad cuando se trata del mismo local, o sea, que la recurrente pretende sostener que la licencia de obras otorgada condicionaba la de apertura. Pero hay que dar la razón a la defensa del Ayuntamiento demandado en cuanto la finalidad de ambas licencias es absolutamente distinta y no cabe condicionante de la licencia de apertura por la de obras, antes al contrario. Así lo ha entendido este Tribunal y antes su antecedente la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la extinta Audiencia Territorial en una reiterada aplicación, siguiendo las directrices de la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, ad exemplum no sólo los citados por el escrito de contestación de la demandada sentencias de 28 de septiembre de 1982 y 7 de junio de 1984 -, porque lo importante, como ha declarado la más reciente resolución, de 2 de noviembre de 1988, es si la recurrente cumple o no los requisitos legales para desarrollar su actividad. Otra resolución de igual fecha destaca que el pago de la tasa tiene un estricto carácter fiscal y grava el simple hecho de la actividad al margen de su legalidad e ilegalidad, o sea, en resumen, que una licencia de obras no prejuzga la de apertura. 5° Finalmente, resta por examinar lo referente a la entrada en vigor de la nueva normativa, destacando la demanda que la solicitud y concesión de la licencia de obras es anterior a la entrada en vigor del Reglamento del Comercio Minorista de Alimentación, pero, aparte que ello no es cierto, pues esta normativa entró en vigor el 19 de febrero de 1986, la licencia de apertura se solicitó después, concretamente el 8 de abril de dicho año. La licencia, como señala la sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 1987 , debe regirse por la legalidad vigente en el tiempo en que los nuevos hechos se produjeron, pero, aunque no hubieran accedido, la Administración hubiera podido revocar la licencia concedida. Todas estas razones hacen obligado a este Tribunal a desestimar el recurso y la demanda, y confirmar la resolución impugnada, todo ello sin hacer declaración sobre las costas procesales causadas conforme a lo señalado en el art. 131 de la Ley de esta Jurisdicción ."

Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando, por turno, correspondiera, fue fijado a tal fin el día 21 de abril de 1993, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr don José María Reyes Monterreal , Magistrado de esta Sala.

Vistos: el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 de junio de 1955; el de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, de 30 de noviembre de 1961; la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, modificada por la de 30 de abril de 1992, i 477 sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal , y demás disposiciones de general aplicación.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Se limita la apelante a insistir en lo que alegó en su escrito de demanda, a pesar de que habiendo sido esto examinado y decidido por la Sala sentenciadora con todo detalle y rigor jurídico, y a pesar también de que es la sentencia el concreto objeto de crítica en el recurso de apelación y no el acto administrativo que en la misma se revisa, insistencia que radica en entender que no podía denegarse la licencia de apertura ni anularse la que se hubiera concedido, sin seguir el procedimiento establecido en la Ley de 17 de julio de 1958, en relación con el 56 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , cuando, como ocurría en esta ocasión, se había tramitado en un mismo expediente la solicitud de apertura y la derealización de obras en el local en que la actividad pretendida ejercer se iba a instalar.

Si bien es cierto que de la conjunción de estas normas resulta que, sin seguirlas, no se pueden dejar sin efecto derechos adquiridos por el administrado - como sostiene dicha parte -, necesario es reparar en que, según doctrina reiterada por este Tribunal Supremo, en general esta clase de autorizaciones o licencias, por sí mismas, no crean derechos, sino que simplemente se limitan a remover obstáculos, a veces de mero carácter formal o incluso burocrático, que puedan darse para que un derecho preexistente en el pretensor de aquéllas se pueda materializar por éste en todas o algunas de las facultades inherentes a la titulación que por él se ostenta, y es, además, que la simple circunstancia de que, según se alega, en un mismo expediente se hubiera tramitado la petición de una y otra licencia - posible causa determinante de la concesión por error a que la Sala sentenciadora se refiere, exclusivamente imputable a quien dedujo una misma petición a tal efecto - no impide, en modo alguno, que, a través de la consiguiente decisión administrativa, se pueda acceder a uno de los pedimentos de la común solicitud y denegar el otro, y de aquí que tanto en vía administrativa como en la jurisdiccional sea legalmente viable la estimación sólo parcial de lo alegado por el administrado o por el litigante, sobre todo cuando, según se infiere del art. 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , lo que acaso pudiera conllevar la licencia de obras sería la previa obtención de la de apertura, pero no a la inversa, como sostuvo, y sostiene, la parte recurrente, cuyo argumento relativo - en el mismo orden de cosas - a los efectos que había de producir el hecho de haber abonado la tasa correspondiente a la solicitud de la licencia, es del todo rechazable, porque, también con reiteración, tenemos declarado que tal circunstancia no equivale ni prejuzga en ningún caso la concesión de la licencia.

Por consiguiente, como el Tribunal a quo se atuvo a la problemática legal que resumimos más explicitada, incluso, en la sentencia que revisamos -, es procedente que ésta se confirme, porque si bien en ella se da por cierto que la Administración municipal incidió en el error de tramitar dos expedientes para una misma finalidad, quedó probado su carácter simplemente material y consiguiente susceptibilidad de corrección en cualquier momento, pero es que, aun en la hipótesis contraria, en la que hubiera sido necesario seguir el procedimiento establecido para la anulación de los actos administrativos que creen derechos y que, en contra de lo anteriormente razonado, las autorizaciones o licencias, efectivamente, los crearan, ni siquiera llegando a una decisión de anulación del acto, la licencia en este caso pedida no se podía conceder en los términos solicitados, que era el ejercicio de la actividad de venta de frutos secos, variantes y pan, sino como se consideraba procedente, con eliminación de este último artículo, puesto que así lo exigían las condiciones del local y el ordenamiento jurídico, cuya vigencia no podía ponerse en duda, ningún derecho se podía pretender que no fuera el expresamente previsto en el art. 16 del Reglamento de Servicios para ser resarcido de los daños y perjuicios que se le hubieran producido si es que, por consecuencia de tal anulación, se había tenido que dejar de ejercer una actividad que ya venía desarrollándose con la correspondiente autorización, y es esto, precisamente, lo que, en ningún momento, solicitó la apelante, limitándose, por el contrario, a postular la declaración de nulidad de la decisión municipal recurrida.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Declarando no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Carmen , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada, con fecha 3 de mayo de 1990, por la Sección Octava de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en los autos de que aquél dimana, que declaraba la conformidad jurídica de los actos administrativos del Ayuntamiento de esta villa, a que la misma se contrae, cuya sentencia declaramos firme, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Y, a su tiempo, con certificación de esta sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Antonio Bruguera Manté. - Jorge Rodríguez Zapata Pérez. - José María Reyes Monterreal

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr don José María Reyes Monterreal , Magistrado Ponente en estos autos, de lo que, como Secretario, certifico.