STS, 2 de Abril de 1993

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,con sede en Granada, se ha seguido el recurso núm. 42/1989, promovido por doña Carla y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, sobre apertura de farmacia.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 1991, en la que aparece el fallo que dice así: "1º Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Rafael García-Valdecasas Ruiz, en nombre de doña Carla , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España que por silencio administrativo -y de forma expresa posteriormentedesestimó el recurso de alzada formulado por la recurrente contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga adoptada en sesión celebrada el día 12 de julio de 1988, y en consecuencia se anulan los actos administrativos impugnados por no ser ajustados a Derecho. 2." Se declara el derecho de la recurrente a la instalación de una nueva Oficina de Farmacia en el núcleo solicitado y a obtener la devolución del depósito de 25.000 pesetas más los intereses legales correspondientes. 3.° No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: "Primero: El objeto del presente recurso lo constituye la impugnación de la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España que por silencio administrativo -y de forma expresa posteriormentedesestimó el recurso de alzada formulado por la recurrente contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga adoptada en sesión celebrada el día 12 de julio de 1988, por la que se acordó denegar la instalación de una nueva Oficina de Farmacia en la barriada de Loma de San Julián, urbanización Guadalmar y Polígono de Villarosa de dicha ciudad, solicitada al amparo del art. 3.º l, b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , por no reunir los requisitos exigidos en cuanto al núcleo de población escogido, en la medida en que - según afirma dicha resolución- éste no aparece diferenciado y no alcanza el número de habitantes que exige la vigente legislación. Segundo: El primer motivo de impugnación aducido por la recurrente se sintetiza en la estimación de que los Colegios Oficiales de Farmacéuticos carecen de competencia a la hora de autorizar o denegar la instalación de nuevas Oficinas de Farmacia, pues, tras la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 83/1984, de 24 de julio (relativa a la cuestión de constitucionalidad promovida en relación a la base XVI, párrafo 9.° de la Ley de 25 de noviembre de 1944 de Bases de la Sanidad Nacional ), debe entenderse que la Constitución derogó el Real Decreto 909/1978 y la Orden Ministerial de 22 de noviembre de 1979, subsistiendo, en cambio el Real Decreto de 18 de abril de 1860 que aprobaba las ordenanzas para el ejercicio de la profesión de Farmacia, y de cuyo contenido se extrae la conclusión de que basta con disponer de un local con determinadas condiciones, solicitarlo al Alcalde y comunicárselo al Delegado farmacéutico del Ministerio. Sin embargo, este absurdo razonamiento ha de ser rechazado de plano por la Sala pues, por una parte, se ignora que tan arcaico procedimiento de instalación fue en todo caso sustituido por el Decreto de 24 de enero de 1941 relativo a normas para el establecimiento de nuevas farmacias, en cuyo art. 3.º atribuía con carácter general la competencia al Delegado Provincial de Farmacia, y más claramente por el Decreto de 31 de mayo de 1957, sobre la misma materia, en cuyo art. 2° atribuyó tal competencia a los Colegios Oficiales de Farmacéuticos, sin perjuicio del recurso ante la Dirección General de Sanidad y posteriormente ante el Ministro de la Gobernación; y por otra, se hace una interpretación inadmisible del contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional que se cita, llegando a conclusiones diferentes de las sentadas en ella, puesto que como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1987 -ratificando lo expuesto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Albacete- en aquella sentencia queda imprejuzgado el tema de la constitucionalidad del Real Decreto 909/ 1978 por entender que el control de su legalidad y constitucionalidad corresponde en todo caso al Poder Judicial, añadiendo que el problema ha de resolverse no partiendo de la nulidad a radice de la norma discutida sino desde la perspectiva de su posible derogación conforme la disposición derogatoria tercera de la Constitución, derogación que no puede predicarse por no apreciar que el citado Real Decreto 909/1978 vulnere el principio de igualdad ni afecte a ninguno de los derechos fundamentales recogidos en la sección 1 del capítulo II de la Constitución, y que en definitiva conduce a la conclusión compartida por esta Sala, de que su subsistencia es evidente, en tanto que fue dictado legítimamente dentro de las facultades que el sistema de producción de normas jurídicas le confería en el momento de su promulgación, en el que no existía, formal ni materialmente, la prohibición de deslegalización, en relación al establecimiento de Oficinas de Farmacia. Tercero: Otro motivo de impugnación se refiere a la supuesta existencia de los requisitos necesarios para que se autorice la instalación de la Oficina de Farmacia solicitada por entender que va a dispensar una atención farmacéutica a un núcleo de población superior a los 2.000 habitantes, en la medida en que a la población censada (ascendente a 1.282 habitantes) hay que sumar la flotante. Al respecto debe tenerse en cuenta que la temática planteada y que ha de ser analizada, referente a la apertura de una Oficina de Farmacia al amparo del supuesto, aparentemente excepcional, del art. 3.1, b) del Real Decreto 909/1978 ya citado, exige, para concretar si concurren los presupuestos necesarios, el examen de las circunstancias fácticas que concurran en el caso, con el fin de llegar a la conclusión de si se dan o no los elementos que configuran el discutidoconcepto de "núcleo urbano de población de, al menos, 2.000 habitantes". Sobre tal extremo, resulta especialmente clarificadora la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de septiembre de 1989 , que declara como norte de la doctrina jurisprudencial en orden a la apertura de Oficina de Farmacia, la orientación hacia la prestación de un mejor servicio farmacéutico, que por supuesto ha de venir cimentada en la observancia de los requisitos legales, interpretados a la luz de los criterios de ponderación y eficacia que se consagran en el art. 3,° del Código Civil . Y así, en cuanto al núcleo de población se ha venido señalando que en su concepto cabe la dispersión o diseminación del elemento humano que lo integra y que ha de estar claramente diferenciado o delimitado de tal suerte que su distinción no ofrezca dudas racionales en cuanto a su sustantividad; y en cuanto a su número, que puede acreditarse por cualquier medio de prueba y han de tenerse en cuenta no sólo los habitantes censados, sino los secuenciales o de temporada, siempre, en cuanto a éstos, que se de la nota de una cierta permanencia que, dentro de la imprevisibilidad de muchos casos de asistencia media y farmacéutica, haga racionalmente previsible la medida de la asistencia farmacéutica. Cuarto: En el caso presente, si se analizan los requisitos necesarios para autorizar la instalación de la Oficina de Farmacia solicitada, se llega a la conclusión, por una parte, de que, en efecto, el núcleo escogido por la recurrente está perfectamente delimitado al Este del río Guadalhorce, al Sur por el Mar Mediterráneo, al Norte por la carretera N-340 (autovía Cádiz-Málaga) y al Oeste por zona de campo sin urbanizar; y por otra, que aunque el número de habitantes censados, según la certificación del Secretario del Ayuntamiento de Málaga, es sólo de 1.282, esa cifra de población hay que incrementarla con los habitantes secuenciales o de temporada residentes en el núcleo con cierto carácter de permanencia, en los términos antes apuntados, y en este orden de ideas cabe concluir que si a los 1.282 habitantes censados se añaden los 242 que resultan del promedio de ocupaciones diarias de las plazas del Hotel Guadalmar y los 586 que resultan del cálculo-promedio aproximado del número de personas que residen temporalmente en dicho núcleo (obtenido en función de la mitad de las viviendas construidas, unas 250, puesto que la otra mitad estaría permanentemente ocupada por quienes residen a diario en el núcleo según el censo- y el número de ocupantes que jurisprudecialmente se acepta para cada una de ellas, a razón de 214 días al año -estimando una ocupación plena de quince días en Navidad, siete días en Semana Santa, noventa días en vacaciones estivales y ciento dos días en fines de semana, excluidos los que se han computado en los otros períodos vacacionales- bajo la fórmula siguiente: 250 viviendas por 4 habitantes por 214 días de ocupación y todo ello dividido por 365 días = 586 habitantes) se supera el número de dos mil que exige la normativa vigente, y en consecuencia procede autorizar la instalación de la Oficina de Farmacia solicitada. Quinto: Sólo resta por analizar ahora la pretensión de la recurrente relativa a la anulación de las resoluciones impugnadas en la medida en que se condicionaba la posibilidad de interponer el recurso de alzada contra la dictada por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga al hecho de efectuar un depósito previo por importe de 25.000 pesetas, según acuerdo de Asamblea de Colegios. Al respecto cabe afirmar que el establecimiento de tal obligación, por un lado supone la implantación de un obstáculo que en determinados casos puede suponer una clara contraversión al principio de igualdad y al de tutela judicial efectiva consagrados en nuestra Constitución, y por otro, tiene el carácter de prestación patrimonial relacionada con el desarrollo de la actuación de carácter público encomendada a los Colegios Oficiales de Farmacéuticos en el ámbito de sus competencias en materia de instrucción y resolución de los expedientes administrativos incoados ante peticiones de instalación de nuevas Oficinas de Farmacia y, en consecuencia de acuerdo con los arts. 31.3 y 53.1 de la Constitución , sólo por Ley puede acordarse su implantación. De ahí que para el caso de que se hubiese efectuado por un simple acuerdo adoptado en Asamblea en todos los Colegios Oficiales de Farmacéuticos -cuya realidad desconoce esta Sala, puesto que el Consejo General, ni al resolver el recurso de alzada ni al contestar la demanda ha efectuado alegación sobre tal extremo- carezca de la cobertura legal necesaria y resulte, por tanto, inexigible la obligación de efectuar el previo depósito, procediendo pues la devolución del mismo con los intereses legales correspondientes en los términos j 155 previstos en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sexto: De conformidad con lo dispuesto en el art. 131.1 de la Ley de la Jurisdicción no se aprecian méritos suficientes para efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

Contra la sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 23 de marzo de 1993, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.

Vistos: el Decreto de 14 de abril de 1978 y la Orden de 21 de noviembre de 1979, sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia; la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, modificada por la de 30 de abril de 1992, sobre Medidas Urgentes de ReformaProcesal , y demás disposiciones de pertinente aplicación.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Las genéricas consideraciones que hace el Consejo General apelante para hacer la crítica de la sentencia que impugna no desvirtúan los fundamentos jurídicos por los que en ella se anuló la resolución de aquél por la que confirmaba la del Colegio Provincial de Farmacéuticos de Málaga denegatoria de la autorización solicitada por la actual apelada para abrir una Oficina de Farmacia en el núcleo de población denominado Urbanización Guadalmar, barriada de San Julián y Polígono Villarrosa; porque aquéllas son íntegra reproducción- de las que en su resolución consignaba, también con total inconcreción al limitarse a afirmar la inexistencia de tal núcleo en el sector acotado, sin otra justificación que la de que su población censada sólo alcanzaba la cifra de 1.282 habitantes.

Pues bien; siempre que se trata de resolver sobre peticiones amparadas por el art. 3.1, b) del Decreto de 14 de abril de 1978 sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia , hay que tener en cuenta que la aplicabilidad del mismo se condiciona por una implícita trilogía de condiciones: a) una, de carácter objetivo (diferenciación del núcleo del resto del caso urbano de la localidad en que se integra); b) subjetiva, otra (que en él habite un mínimo de dos mil personas), y c) una tercera, finalista (que, con el establecimiento de la nueva farmacia dentro del territorio acotado, esa entidad demográfica va a superar el deficiente servicio farmacéutico que sufre, en el sentido de conseguir una mejor, más cómoda o más rápida percepción del mismo), y, al examinar esta condicionante en la presente ocasión, hay que destacar que no se ha hecho objeto de debate la cuestión de que, cualquiera que sea la estructura de los poblados constitutivos del núcleo, en función de su concentración o dispersión y los demás caracteres físicos de ellos, está probado, incluso por el reconocimiento judicial llevado a cabo, que es homogéneo y totalmente diferenciado del resto de la población, por una delimitación constituida por accidentes físicos tan destacados como la carretera N-340 al Norte; el Mar Mediterráneo al Sur; el río Gualdalhorce al Este, y terrenos sin urbanizar al Oeste, y, sobre todo, separado del resto del casco urbano, en cuya parte quedan las restantes Oficinas de Farmacia, la más próxima de las cuales guarda la distancia exigida por el Decreto, por lo que se hace directamente imposible y peligroso el acceso a aquéllas de los habitantes del núcleo; circunstancia que, en principio, ya justifica que, ya fueran aquéllos más o menos de

2.000, la finalidad a que propende el artículo indudablemente se alcanzaría siquiera respecto de ellos si dentro de aquél se abriera una Farmacia, y, consiguientemente, aquellas condiciones objetiva y finalista tenían que darse por cumplidos.

Quedaba, entonces, por comprobar si concurría también el presupuesto subjetivo, a propósito del cual el Colegio Provincial y el Consejo General, como tomaban en consideración el censo de habitantes, integrado sólo por 1.282, naturalmente no podían resolver en sentido distinto al que lo hicieron, ya que no es necesario reparar en que lo verdaderamente esencial de entre los tres requisitos es el constituido por la existencia real de dicho mínimo, por muy deficitaria que fuera la percepción del servicio farmacéutico para un número menor de personas y por evidente que es el hecho de que van a obtener mejora si se les sitúa en la zona de su residencia una Oficina de Farmacia, nunca un número de habitantes integrantes del censo de población de derecho, como en este caso, inferior, podría dar base para que se accediera a la autorización pretendida; pero es que, a pesar de que el art. 3.1, b) tiene carácter excepcional, respecto de la rígida literariedad de la regla general que le precede, no por esta sola circunstancia -y lo hemos declarado en muchas ocasiones- debe interpretarse con el carácter restrictivo resultante de exigirse en la práctica el cumplimiento de condiciones, requisitos o meras formalidades que, no hallándose expresamente establecidas por él, puedan de algún modo dificultar e, incluso, hacer imposible su aplicación, y es el caso que la Sala sentenciadora, ante esa literalidad no existente a propósito del modo de acreditar la nulidad de esa entidad demográfica, siguiendo el criterio reiteradamente adoptado por este Alto Tribunal, decidió en función de la real población de hecho, ocasional o flotante e igualmente operativa a estos efectos, si es que también ésta, en determinadas condiciones, adolecía de un adecuado servicio farmacéutico; todo ello porque, con este criterio -precisamente no siempre tan flexible y tolerante como en ocasiones se le pudiera calificar-, y con la correlativa aplicación de otros, como los pro apertura e in dubio libertatis, es como mejor se cumplen los principios constitucionales de igualdad de todos los ciudadanos y de libertad de empresa o de ejercicio de las profesiones liberales, y, principalmente, que se atiendan las necesidades del derecho a la salud que mucho menos puede admitir discriminación alguna tan sólo por razón del lugar en que habiten o se encuentren ligados de otro modo en y con el lugar de que se trate.

Lo que sucede es, sin embargo, que la aplicación de estos criterios, siquiera excepcionalmente en hipótesis de situaciones dudosas, no puede nunca autorizar que se prescinda de ciertos correctivos impuestos por la necesidad de no desbordar la permisión excepcional del precepto niatentar a otro esencial principio como el de la seguridad jurídica, es decir que, como reiteradamente ha advertido esta Sala ha de revestir la mayor objetividad en orden, por lo que ahora interesa, al recuento o cómputo de esas personas integrantes de aquella población flotante, porque esta ha de ser la resultante de la estimación de datos objetivos y debidamente constatados (sentencias, entre otras, de 21 de marzo de 1983, 20 de diciembre de 1985, 24 de noviembre de 1986, 8 de marzo de 1991 y 25 de abril y 27 de septiembre de 1992), incluso, los constatados no deban serlo cuando carezcan de las mínimas razones de permanencia que pueda justificar una deficiente prestación del servicio farmacéutico (sentencias de 2 de octubre de 1990, 27 de abril de 1992 y 22 de enero de 1993).

En la sentencia impugnada, en definitiva, como detalladamente resulta de su paradigmático fundamento jurídico cuarto (porque las parciales cifras obtenidas de los diferentes factores concurrentes y conjugables y en función de los pormenorizados razonamientos y cálculos que, conforme al criterio y módulos adoptados por este Alto Tribunal), se llegó a la conclusión de que se cumplían los requisitos establecidos para que la organización colegial debiera haber en el núcleo de población designado por la actual apelada, por lo que debe ser confirmada la decisión jurisdiccional, incluso -desde otro punto de vista-en el pronunciamiento declarativo del derecho de dicha parte a la devolución de la cantidad que hubo de depositar a efectos de que se tramitara el correspondiente expediente administrativo.

No concurren en ninguna de las partes las circunstancias previstas en el art. 31 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , a efectos de una expresa imposición de costas.

Declarando que no ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, debemos confirmar y confirmamos, en todos sus pronunciamientos, la sentencia dictada, con fecha 21 de marzo de 1991, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada , que, anulando la resolución de dicho Organismo, declaró el derecho de doña Carla a instalar una Oficina de Farmacia en el núcleo de población a que citada sentencia se refiere, la cual declaramos firme, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Y, a su tiempo, con certificación de este sentencia devuélvanse las actuaciones de Primera Instancia y expediente administrativo a la Sala de procedencia.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Antonio Bruguera Manté. Jorge Rodríguez Zapata Pérez. José María Reyes Monterreal. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que, como secretario, certifico.