STS, 2 de Abril de 1993

Por la representación procesal de la que ahora comparece como apelada, doña Olga , se formalizó escrito de demanda ante el Tribunal de instancia en cuya súplica instaba sentencia en los siguientes términos: «1.°) Declare la nulidad de los actos impugnados ( Decreto de la Alcaldía de 7 de mayo de 1990 ; decisión de la misma, adoptada el 8 de igual mes y año, por la que se impidió a la recurrente su participación en la moción de censura; y acuerdo plenario de la misma fecha, por la que se rechazó sin su intervención dicha moción, por no ser conforme a Derecho). 2.°) Declare que doña Olga ostentaba la condición plena de Concejal el día 8 de mayo de 1990, a la hora en que se inició la sesión del Pleno del Ayuntamiento de Orense sobre la moción de censura a que la misma se contraía; o, subsidiariamente, el derecho de la recurrente a tomar posesión del cargo en dicha sesión plenaria. 3.°) Reconozca el derecho que asistía y asiste a la actora para participar en la moción de censura que dio lugar a las impugnadas actuaciones administrativas, restableciendo la situación a fin de que la misma pueda ejercitar sus infringidos derechos fundamentales. 4.º) Condene a la Administración demandada a estar y pasar por tales pronunciamientos, así como a cumplirlos y respetarlos convocando urgentemente nueva sesión plenaria a fin de que en el curso de la misma se debata y vote la moción de censura, rechazada por el recurrido acuerdo plenario de fecha 8 de mayo de 1990, a que se refiere el cuerpo de esta demanda.» Alegó la demandante como fundamentos jurídicos de su pretensión, la vulneración del derecho constitucional a participar en los asuntos públicos, deducido de la viabilidad del examen de la legalidad ordinaria infringida, con repercusión directa en la capacidad de ejercicio de dicho derecho fundamental; la desviación de poder y la violación del principio de igualdad.

Por el Excmo. Ayuntamiento de Orense, en su calidad de demandado se presentó escrito de oposición a la demanda en cuya súplica solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso por ser ajustados a Derecho los acuerdos recurridos, exponiendo en sus alegaciones los motivos que, a su juicio, justificaban la falta de fundamento de las invocadas infracciones de disposiciones legales, la desviación de poder y principio de igualdad.

La sentencia apelada, estimando en parte el recurso, contiene el Siguiente fallo: «Estimando en parte el recurso contencioso-administrativo de la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la persona, interpuesto (...) contra Decreto de la Alcaldía de Orense de fecha 7 de mayo de 1990 , decisión de la misma Alcaldía de 8 de mayo y Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Orense de esta última fecha, sobre denegación de validez de credencial de Concejal presentada por el recurrente, denegación de acceso y participación en el Pleno celebrado el 8 de mayo de 1990 y rechazo de la moción de censura según acuerdo plenario de la misma fecha, en su virtud, declaramos que las dos últimas resoluciones citadas son contrarias a los derechos fundamentales consignados en el art. 23 de la Constitución y, consecuentemente, nulas de pleno derecho, reconociendo el derecho de la demandante a participar en la moción de censura que dio lugar a las impugnadas actuaciones administrativas. Condenamos a la Administración demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, viniendo obligado el Sr. Alcalde a convocar sesión plenaria, a celebrar en el plazo de quince días a partir de la notificación de esta resolución a la representación del Ayuntamiento, en la que delibere y vote la moción de censura rechazada por Acuerdo plenario de 8 de mayo de 1990. Desestimamos el recurso en cuanto pretende la nulidad del Decreto de la Alcaldía de Orense de fecha 7 de mayo de 1990 ».

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el Excmo. Ayuntamiento de Orense en el que solicitaba la nulidad de todas las actuaciones y trámites a partir del 11 de septiembre (de 1990), en que se interpuso recurso de súplica contra el auto de 5 de septiembre que denegó el recibimiento a prueba; o, en todo caso, revocando la sentencia apelada por ser ajustados a derechos los acuerdos recurridos.

Dentro del plazo legalmente hábil para la impugnación de la sentencia, compareció en las actuaciones, debidamente representado e invocando su condición jurídica de demandado, el Alcalde del Ayuntamiento de Orense don Héctor , formalizando en el propio escrito recurso de apelación contra la citada resolución judicial con los fundamentos de legitimación y motivos de fondo que en el mismo se exponen.Quinto: Por providencia de 14 de noviembre de 1990 se tuvo por interpuestos los recursos de apelación contra la sentencia promovidos por el Ayuntamiento de Orense y por don Héctor , acordándose su emplazamiento ante esta Sala del Tribunal Supremo en donde han comparecido este último, para mantener el recurso, así como doña Olga y el Mnisterio Fiscal, que solicitaron ambos la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

No habiéndose personado en las actuaciones ante este Tribunal el Ayuntamiento de Orense, la Sala dictó providencia teniendo por desierto el recurso de apelación interpuesto por dicha Corporación, de conformidad con el art. 9.4 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre .

La deliberación y fallo de este recurso tuvo lugar en la fecha señalada del 23 de marzo de 1993.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Melitino García Carrero.

Fundamentos de Derecho

Declaro desierto el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Orense, conforme queda expuesto en los antecedentes de hecho, la presente apelación queda circunscrita a la planteada por don Héctor , quien ha comparecido ante este Tribunal «en concepto de coabyuvante-apelante» (sic). Es de resaltar que en su escrito de personación y formalización del recurso de apelación ante el Tribunal de instancia lo hizo «como demandado», exponiéndose por su representación procesal que «el interés directo y personal de mi representado se deriva de su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Orense contra el cual se pretendía, por la promovente del proceso, una moción de censura, como así efectivamente se ha llevado a efecto, perdiendo mi representado, por haber prosperado tal moción, la aludida condición de Alcalde de dicho Ayuntamiento». En todo caso, por tanto, el interés directo del apelante en este proceso es claramente subsumible en el supuesto del art. 29.2 de la Ley de la Jurisdicción y su posición procesal como titular de la Alcaldía no está condicionada o supeditada a la de la Corporación Municipal, con los efectos que resultarían de la aplicación del art. 95.2 de la Ley Jurisdiccional.

El acusado laconismo de las alegaciones del recurso centra en dos los motivos de impugnación de la sentencia: lo que denomina «quiebra del principio de seguridad jurídica contenido en el art. 9.3 de la Constitución » y la supuesta vulneración del derecho de participación del art. 23 CE .

La infracción que se denuncia del principio de seguridad jurídica -afirma el recurrente- se produce en cuanto la sentencia recurrida, en lugar de, simplemente, aceptar que los derechos de la recurrencia nacían a partir del día 8 de mayo de 1990, fecha en que le fue expedida su credencial, va más allá y decreta la nulidad de una sesión plenaria -concretamente la relativa a la moción de censura- reponiendo a aquel instante la vida municipal.

El pronunciamiento del fallo anteriormente reseñado es perfectamente congruente con los pedimentos de la demanda y se podrá estar o no conforme con su contenido desde la perspectiva del juicio de legalidad, pero no es aceptable su impugnación mediante una abstracta invocación del principio de seguridad jurídica del art. 9 CE que, por otra parte, como es bien sabido, no encajaría en el marco jurídico de este proceso, a tenor de lo establecido en el art. 53.2 CE , en relación con la disposición transitoria 2.a2 de la Ley Orgánica 2/79, de 3 de octubre .

La sentencia apelada -afirma el recurrente- «contraría asimismo el derecho de participación de los ciudadanos en la vida pública, consignado en el art. 23 de la Constitución , puesto que habiéndose produciendo en un determinado sentido el desarrollo de la sesión plenaria de 8 de mayo de 1990, la extensión del derecho reconocido en favor de la recurrente, aun en la tesis más favorable, solamente permitiría el que la Concejala a la que se privó de este derecho de participación en tal sesión plenaria, pudiera ejercerlo a través de la expresión libre de su voto pero sin anular los restantes actos de los demás Concejales asistentes a dicha sesión».

La tesis precedente, inteligible más que por su contenido intrínseco por su conexión implícita con la amplia argumentación expuesta en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación por el otrora codemandado Ayuntamiento de Orense, y analizada asimismo en las motivaciones jurídicas de la sentencia, requiere situarnos ante la película de los hechos, de la que son sus secuencias más significativas las siguientes: a) el 8 de marzo de 1990 se presentó a trámite en el Ayuntamiento de Orense, firmada por catorce Concejales de los veintisiete integrantes del Pleno, una solicitud de convocatoria de Pleno extraordinario con objeto de debatir y votar una moción de censura contra el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento, de conformidad con las normas reguladoras (fol. 1 del expte.); b) el Pleno extraordinario fueconvocado para dos meses después, el 8 de mayo de 1990, en virtud de Decreto de la Alcaldía de 12 de marzo (fol. 2); c) quince días antes de la fecha señalada para el Pleno municipal (21 de abril de 1990) fallece uno de los firmantes de la moción de censura; d) seis días después del citado fallecimiento (27 de abril de 1990), la demandante en la instancia y ahora apelada, doña Olga , presentó escrito dirigido al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Orense (el apelante don Héctor ), en su condición de Concejala electa a quien correspondía cubrir la vacante del Concejal fallecido, solicitando del Alcalde «adopte las medidas oportunas para la toma de juramento o promesa, a fin de ejercitar mis derechos como Concejala y participar en todos los actos corporativos que se celebren a partir de hoy»; adjuntando al efecto como documentos, una credencial de Concejal electo librada por el Presidente de la Junta Electoral de Zona el 25 de abril de 1990 y un acta de declaración de bienes a los efectos del art. 75 de la Ley de Régimen Local (fols. 6 a 8); e) el texto de la copia de un fax de 30 de abril, sin indicación de destinatario, reitera la solicitud de contestación a un telegrama de 28 de abril (del que no existe constancia alguna documental), en el que se consultaba sobre competencia de la Junta Electoral de ona de Orense para expedir la credencial de Concejal mencionada (fols. 9, 10); f) a cuatro días del Pleno (4 de mayo), emitió informe la Oficialía Mayor del Ayuntamiento en el que se manifestaba que «parece deducirse que sería competencia de la Junta Electoral Central la atribución de la vacante (...) librando al efecto la correspondiente credencial» y, en consecuencia, será «la Junta Electoral Central a quien corresponde dirimir y declarar tipificando la ilegalidad de la credencial, si existiere» (fol. 11); g) el texto de un fax de ese mismo día, 4 de mayo, dirigido por el Ayuntamiento de Orense a la Junta Electoral Central, indicaba que «después de la conversación telefónica mantenida, se envía la credencial presentada a nombre de doña Olga expedida por la Junta Electoral de Zona», rogando por la misma vía «contestación escrita» (fols. 12, 13); h) el mismo día, 4 de mayo, tuvo entrada en el Ayuntamiento de Orense telegrama de la Junta Electoral Central en el que contestando la consulta formulada se expone que la expedición de la credencial corresponde a la Junta Electoral Central, a cuyo efecto, "tomada razón de una vacante por la correspondiente Corporación Local, deberá ponerse en conocimiento de la Junta la existencia de la vacante con expresión de la candidatura a la que pertenecía el Concejal renunciante o fallecido, al objeto de que por esta Junta Electoral Central se solicite certificación del Servicio de la Audiencia Provincial de quien es el candidato siguiente al que corresponde ocupar la vacante para proceder a la expedición de la credencial» (fol. 15); i) el mismo día repetidamente citado, 4 de mayo, la apelada doña Olga , comparecía ante Notario demandando el levantamiento de «acta de manifestaciones y de notificación», dirigida a realizar ante el mismo el juramento del cargo de Concejal, amparada en la posesión de la credencial expedida por la Junta Electoral de Zona y en la aplicación analógica de las normas establecidas al respecto para Parlamentarios y Senadores; y, posteriormente, hacer entrega del Acta en el Ayuntamiento, con notificación de "su voluntad e intención de acudir al Pleno que se celebrará el próximo día 8 de mayo del presente año al objeto de poder ejercer sus derechos como Concejal...» (fol. 16);

j) tres días después de la recepción del telegrama señalado en ap f), es decir, la víspera del Pleno, el ahora apelante, en su condición de Alcalde-Presidente de la Corporación Municipal, expidió un Decreto notificado el mismo día a la destinataria (junto con copia del telegrama), con el siguiente acuerdo: "comunicar a doña Olga que, de conformidad con lo preceptuado en el art. 15.2. de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General , la única Administración competente para el otorgamiento de credenciales, una vez que han transcurrido cien días desde las anteriores elecciones locales, es la Junta Electoral Central, motivo por el cual la credencial adjuntada carece de validez a los efectos pretendidos, debiéndose seguir el trámite indicado en la meritada contestación del Presidente de la Junta Central, de la que se adjuntará fotocopia a la interesada» (fol. 18); k) el mismo día, 7 de mayo, se recibió en el Ayuntamiento de Orense telegrama de la Junta Electoral Central, dirigido al Alcalde-Presidente, en el que se le requiere perentoriamente para que, por la misma vía y antes de las diez de la mañana del siguiente día, comunique a la Junta la vacante producida en sí (fol. 21); 1) en comunicación fechada el mismo día del Pleno, 8 de mayo, que tiene sello de entrada de 11 de mayo, la Junta Electoral Central notifica al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Orense que con esa misma fecha ha dirigido comunicación al representante del Partido reclamante en los siguientes términos: "la Junta Electoral Central en su reunión del día de la fecha, vista su reclamación de 7 de los corrientes, ha adoptado los siguientes acuerdos: 1.° Expedir credencial de Concejal del Ayuntamiento de Orense, en sustitución por fallecimiento de don Alexander , a favor de doña Olga » (fol. 22); 11) en diligencia extendida por el Secretario del Ayuntamiento a las 7,33 horas de la tarde del día del Pleno, 8 de mayo, señalado para las veinte horas, se hace constar la entrega de la credencial expedida a favor de doña Olga por la Junta Electoral Central, junto con la comunicación anteriormente reseñada (fols. 23 a 25); m) en el acta de la reunión del Pleno extraordinario municipal de 8 de mayo, figurando como único punto del orden del día «debate y votación de la moción de censura contra el Alcalde- Presidente de la Corporación Municipal», un Concejal planteó previamente a la deliberación, la cuestión de orden consistente en que «hay una Concejala de esta Corporación a la que los guardias no permiten tomar su asiento en el hemiciclo y ejercer sus funciones, siendo respondido por el Alcalde, el Concejal interpelante, manifestando que «a este Pleno asisten los Concejales que han sido convocados y le recuerda que en tanto una persona no toma posesión de su cargo de Concejal no puede ejercer sus prerrogativas», y que «la toma de posesión se hará en el primer Pleno que se celebre» (fol. 26); el 16 de mayo siguiente, en Pleno extraordinarioconvocado al efecto, le fue recibido juramento y dado posesión de su cargo de Concejal a doña Olga (fol.

27).

El derecho fundamental reconocido en el art. 23 CE -como recuerda STC 229/1991 , con cita de antecedentes en SSTC 32/1985, 161/1988, 45/1990 y 196/1990 - es un derecho de configuración legal, correspondiendo a la ley ordenar los derechos y facultades que correspondan a los distintos cargos y funciones públicas, pasando aquéllos, en virtud de su creación legal, a quedar integrados en el status propio de cada cargo con la consecuencia de que podrán sus titulares defender, al amparo del art. 23.2 CE el jus in officium que consideren ilegítimamente constreñido (FJ 5.°). En cuanto tal derecho de configuración legal, los preceptos correspondientes de la legislación infraconstitucional se hallan de tal modo insertos en el receptáculo del derecho fundamental que resulta insoslayable tomarlos en consideración para el análisis y valoración de la pretensión de amparo. De no ser así, los derechos fundamentales de configuración legal quedarían degradados al plano de la legalidad ordinaria y, por esta vía, excluidos del control del amparo constitucional, instrumento que resulta idóneo para revisar una eventual lesión de los derechos del art. 23.2 pues el principio de interpretación de la legalidad en el sentido más favorable a los derechos fundamentales ha sido reiteradamente reconocido tanto en términos generales ( SSTC 34/1983, 17/1985, 57/1985 ) como en supuestos específicos de dicho artículo (cfr. STC 24/1990 , FJ 2.º).

En el caso que aquí se debate, la necesidad de este punto de partida está clara y correctamente explicitado en la sentencia de instancia y a este criterio se atienen también las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos rectores del proceso.

Esta vía de reflexión, abordando ya directamente el núcleo del debate, nos lleva a refrendar la tesis del Tribunal sentenciador según la cual «sostener que no era posible la intervención de la demandante en la sesión plenaria del 8 de mayo, bajo el pretexto de no haber sido convocada, no consta su toma de posesión en el orden del día y, consiguientemente, no haberse posesionado del cargo, con invocación del art. 73.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL ), supone justamente una clara interferencia en el derecho fundamental del art. 23.2 CE provocada por una interpretación contraria a su ejercicio, al amparo de un exagerado formalismo que pretende incluso una convocatoria del Pleno para el acto de posesión, efectuada por quien precisamente habría de verse directamente afectado por la intervención de la demandante en la sesión plenaria subsiguiente, sin perjuicio de añadir que, aun en la hipótesis de que la configuración legal del derecho del art. 23.2 exigiese toda la suerte de formalismos que la Administración demandada defiende, nunca podría perjudicar su inobservancia precisamente a la persona en cuya garantía se habrían establecido, quedando en cualquier caso cumplida la toma de posesión en la primera sesión plenaria en la que se produzca la comparecencia del interesado aun cuando no haya sido convocado. De ello se sigue, dejando al margen la validez de otras fórmulas, que la recurrente debió ser posesionada de su cargo en la sesión del 8 de mayo de 1990, antes del examen del único punto del Orden del Día, posibilitando así su intervencionismo en él. Otra interpretación, además de afectar al derecho fundamental citado, supone dejar el ejercicio de las funciones del cargo de concejal al criterio unilateral de los órganos municipales» (FD 4.°).

De todas maneras, el núcleo del conflicto jurídico suscitado en este proceso trasciende de la aislada singularidad de los actos concretos alertados por la declaración judicial de nulidad y de los aspectos formales de legalidad ordinaria que en ellos se cuestionan. Dichos actos aparecen como reflejo y culminación de una serie de comportamientos concatenados (FJ 4.°), dirigidos al logro de unos objetivos en clara contradicción con los principios del ordenamiento que rige la materia, y que está desarrollado en las alegaciones de la demanda bajo el epígrafe de la «desviación de poder».

La decantación del fenómeno jurídico de la desviación de poder, concebida con sustantividad propia y diferenciada de los restantes supuestos de ineficacia del acto administrativo, plantea problemas de exégesis y de enjuiciamiento que -no obstante su tradición legislativa, que se remonta a la Constitución republicana de 1931 - explica, tal vez, la relativa cortedad de su acogimiento positivo en la doctrina jurisprudencial. Esta dificultad resulta más acusada si trasladamos la cuestión al ámbito jurisdiccional del proceso especial de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre , en donde el alegato de la desviación de poder puede venir propiciado como una táctica procesal para obviar la inapelabilidad de una clase determinada de resoluciones ( art. 94.2, a LJ ), y a la vez como cobertura instrumentalizadora de pretensiones que, a pesar de estar ancladas en la legalidad ordinaria son desviadas hacia el cauce procesal sumario de los derechos fundamentales ( art. 53.2 CE ). La especial cautela que la pureza del procedimiento impone, y la confusión antes enunciada entre los fundamentos de legalidad ordinaria y los de supuesto rango constitucional alegados por los respectivos protagonistas ha originado, en los casos concretos, declaraciones jurisprudenciales aparentemente sugeridoras del rechazo a la viabilidad de pretensiones de amparo judicial por el cauce de la Ley 62/1978 , cuando el acto administrativo vulnerador de derechos fundamentales tiene su razón legal de ineficacia en la desviación de poder. Sin embargo, con una visión más profunda de estaperspectiva jurisprudencial (de la que pueden ser exponentes SSTS 5.a, 21 de abril de 1987, 29 de abril de 1988 y 9 de mayo de 1988; ATS 3.a 9 de 27 de noviembre de 1989; STS 3.a 9, 23 de julio de 1990 ), puede inferirse que la declaración negatoria pronunciada en cada caso no tanto va dirigida de modo directo y principal a la cuestionabilidad procesal de la desviación de poder como al rechazo de pretensiones que, careciendo prima facie de contenido constitucional, se adornan con la vestidura escenográfica de la desviación de poder. Es necesario constatar, por tanto, que bien de forma implícita (vgr. STS 3.a, 26 de mayo de 1987; SSTS 3.a 9, 27 de marzo de 1990; 28 de marzo de 1990; 20 de mayo de 1990 y 23 de julio de 1990 ), o bien abordando directamente la cuestión (vgr. STS 3.a, 16 de mayo de 1986; STS 3.a7, 6 de marzo de 1991 ; este Tribunal ha dado acogimiento, en el ámbito del proceso especial de la Ley 62/1978 , a pretensiones en las que se denuncia como vicio invalidatorio del acto administrativo impugnado la desviación de poder; en el bien entendido, conforme se declara en la citada sentencia de 16 de mayo de 1986, que «tal instituto, de por sí, y en exclusividad, no puede dar lugar a la estimación de un recurso deducido en la demanda de protección de libertades y derechos fundamentales, a menos que se vincule el quebranto de los mismos...» (FD 5.a).

La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( art. 106.1 CE ), es definida en nuestro ordenamiento como «el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico» ( art. 83.3 LJ ); de cuyo concepto legal han extraído la doctrina y la jurisprudencia estas notas caracterizadoras: a) el ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal reconoce la ley ( art. 1.2 LJ y art. Ley 62/78 ); b) la actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva (cfr. SSTS 5.a, 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 ); c) aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si «el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios -infracción del « ordenamiento jurídico o ilegalidad genérica en los elementos reglados del acto producido precisamente para encubrir una desviacióndel fin público específico asignado por la norma...» ( STS 5.a, 8 de noviembre de 1978 , 2.º considerando); d) la desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición «que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado» ( STS 5.a, 10 de noviembre de 1983 , 3.er considerando), lo cierto es que «la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye, antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder» ( STS 5.a, 30 de noviembre de 1981 , ler considerando); e) en cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, "siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - art. 1249 del Código Civil - de los que con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano - art. 1.253 del Código Civil - derive en (...) la persecución de un fin distinto del previsto en la norma» ( STS 4.a, 10 de octubre de 1987 , FD 4.°); f) la prueba de los hechos que forman el soporte de la desviación de poder corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto, sin olvidar que, como señala la STS 4.a de 23 de junio de 1987 , la regla general deducida del artículo 1214 del Código Civil "puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para la otra» (FD 4.°); g) finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio; a cuyo tenor, «es difícil, en no pocas ocasiones, determinar el vicio «desviación de poder», (aunque) ello no debe significar obstáculo para afrontar en cada caso concreto el análisis de las sentencias en las que (...), se precise la existencia de dicho vicio» ( STS 3.a4, 28 de abril de 1992 , FD 4.°).

A tenor de las precedentes consideraciones podemos ahora afirmar, con referencia específica a este proceso, que el imprevisto suceso acaecido quince días antes de la fecha señalada para deliberación y votación de la moción de censura (fallecimiento de uno de los Concejales firmantes de la moción), requería que por parte de la Administración municipal, personificada en el Alcalde-Presidente y conforme el imperativo constitucional de servir con objetividad los intereses generales, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, se mostrase un comportamiento activo, finalísticamente dirigido a posibilitar el ejercicio del derecho de acceso al cargo y participación en las funciones inherentes al Concejal con derecho a sustitución, así como garantízar el regular funcionamiento del Pleno del Consistorio; y consecuentemente, agilizar los trámites dirigidos a dar estado legal de la vacante y de los presupuestos para su cobertura a laJunta Electoral Central, órgano competente para la expedición de la credencial; todo ello, sin perjuicio de las actuaciones promovidas en defensa de su propio interés por el candidato o por el grupo político correspondiente. Sin embargo, frente a esa conducta esperada -deducida de la normativa en vigor y de los principios que la inspiran-, adoptó, en todo momento, una actitud reticente y dilatoria; fingió desconocer la notoriedad indiscutida por él mismo de la persona que estaba legalmente habilitada para la ocupación de la vacante, haciendo del trámite de obtención de la credencial argumento instrumentalizador de su designio obstruccionista, solamente removido en la víspera del Pleno por el requerimiento perentorio de la Junta Electoral Central ordenándole la inmediata remisión de la documentación necesaria para la expedición de la citada ceredencial. En definitiva, todo pone de manifiesto el sentido finalista de su actuación, marcada por el interés, puramente personal, de impedir el acceso al Pleno para ejercer sus derechos en la deliberación y votación de la moción de censura a la Concejala electa doña Olga , corroborada en última instancia negándole efectivamente el acceso al Pleno en el que iba a votarse la moción de censura, bajo pretexto de no figurar en el orden del día la prestación del acto de juramento o promesa previo, siendo así que la norma limitativa del art. 83 (Real Decreto 2568/96 ) se refiere a la adopción de «acuerdos», concepto en ningún caso asimilable a dicho acto de juramento o promesa y teniendo en cuenta, además, que el precepto del art. 79 ROF dota al Alcalde de las suficientes facultades para que, inclusive desde su interpretación literalista de la norma primeramente citada, hubiera podido dar cobertura al derecho de la Concejala electa, en la línea jurisprudencial de hacer factible la interpretación más favorable para los derechos fundamentales. Exclusión, por otra parte, que habiendo sido determinante del rechazo en votación de la moción de censura, comportaba efectos de más trascendencia que los meramente dilatorios teniendo en cuenta que «ningún Concejal puede suscribir durante su mandato más de una moción de censura» ( art. 197.2 Ley 5/85, LOREG ).

De conformidad con el art. 10.3 de la Ley 62/1978 , el rechazo de las pretensiones del apelante lleva consigo la imposición de las costas de está apelación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Héctor contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de septiembre de 1990 , dictada en recurso núm. 499/90, que confirmamos en su integridad,

Se condena a la parte apelante al pago de las costas de este recurso.

ASI por esta nuestra sentencia, firme, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. César González Mallo. Enrique Cáncer Lalanné. Vicente Conde Martín de Hijas. Marcelino Murillo Martín de los Santos. Melitino García Carrero. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma don Melitino García Carrero, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretario de la misma, certifico.