STS, 8 de Febrero de 1993
| Ponente | JAIME BARRIO IGLESIAS |
| ECLI | ES:TS:1993:12561 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 374.-Sentencia de 8 de febrero de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Jaime Barrio Iglesias.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Urbanismo.
NORMAS APLICADAS: Art. 43.2 de la Ley de la Jurisdicción.
DOCTRINA: Incurre el Tribunal en incongruencia modal si, sin previo sometimiento de la cuestión a
las partes, aprecia, de oficio, dos motivos impugnatorios nunca alegados por la recurrente ni en vía
administrativa, ni en vía jurisdiccional.
En la villa de Madrid, a ocho de febrero de mil novecientos noventa y tres.
Visto el recurso de apelación interpuesto por la Junta de Andalucía, representada y defendida por la Letrada de la misma; y siendo parte apelada la Entidad «Guadaiza, S. A.», con la representación del Procurador don Leopoldo Puig Pérez de Inestrosa, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la Sentencia dictada el 18 de abril de 1990 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , en recurso sobre Plan General de Ordenación Urbana.
Es Ponente el Excmo. Sr. don Jaime Barrio Iglesias, Magistrado de esta Sala.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se ha seguido el recurso núm. 160/90, promovido por «Guadaiza, S. A.», y en el que ha sido parte demandada la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, sobre Plan General de Ordenación Urbana.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 18 de abril de 1990, con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por la Entidad "Guadaiza, S. A.", contra la resolución del Excmo. Sr. Consejero de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 3 de junio de 1986, al no ser ésta conforme a Derecho, declarando la nulidad de la aprobación de la revisión-adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella (Málaga); y todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes».
La referida Sentencia se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos de Derecho: «Primero.-Que la Entidad recurrente, "Guadaiza, S. A.", solicita la declaración de nulidad de pleno Derecho de la aprobación de la revisión-adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella (Málaga), efectuada por resolución del Excmo. Sr. Consejero de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía el 3 de junio de 1986 (publicada en la "BOJA" el 26 de junio), por haber modificado y declarado edificable la zona verde-deportiva consolidada de la "supermanzana C" de Nueva Andalucía. Y todo elloprescindiendo del procedimiento establecido para ello en el art. 50 de la vigente Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 y en el art. 162 del Reglamento de Planeamiento de 23 de junio de 1978 , normas que requieren, para poder no ya edificar, sino tan sólo modificar una zona verde, la aprobación del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, con informes que habrán de ser necesariamente favorables del Consejo de Estado y del Consejero de Política Territorial de la Junta de Andalucía, y previa propuesta con el quorum de dos tercios de la Corporación municipal. Se produce, pues, según el recurrente, la nulidad de pleno Derecho de tan sólo de la aprobación definitiva de la revisión; sino, también, de toda la tramitación de aquélla conforme al art. 47, apartados a) y c), de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 . Cuarto.-Que no es de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de hacer un especial pronunciamiento sobre las costas».
Contra dicha Sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los Autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 27 de enero de 1993, en cuya fecha tuvo lugar.
Fundamentos de Derecho
El primero y el cuarto de la Sentencia apelada, que se aceptan, y además:
La Sala de instancia, tras un planteamiento exacto, aunque incompleto, en el primer fundamento de Derecho de su Sentencia de los motivos de impugnación por parte de «Guadaiza, S. A.», de la resolución de 3 de junio de 1986 de la Consejería de Política Territorial de la Junta de Andalucía por la que fue aprobada la revisión-adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella y de la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición que formuló contra ella, luego expresa por resolución de 20 de agosto de 1987 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la misma Junta, en la que se estimó parcialmente el recurso, lo que hizo modificar a la recurrente lo que en el mismo había pretendido, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la expresada Sociedad contra los referidos actos basándose en dos motivos nunca alegados por ella, uno, haber introducido el órgano decisor modificaciones sustanciales en el Plan que excedían de simples modificaciones técnicas, asumiendo funciones de ordenación y planificación que correspondían al Ayuntamiento y violando la autonomía municipal, y otro, haber aprobado aquella resolución fragmentariamente el Plan, dispensándole una aprobación definitiva parcial sin realizar examen alguno de los tres motivos impugnatorios de la demandante, ni del expuesto en dicho fundamento jurídico ni de los otros dos, seguramente, por estimar la misma que con los apreciados resultaba suficiente para dictar un fallo anulatorio. Consentida tal Sentencia por la recurrente «Guadaiza» y apelada por la Junta de Andalucía, procede en esta alzada efectuar en primer término un estudio de los motivos apreciados como fundamento decisorio de ella y, eventualmente, de no compartirse el criterio de la Sala de instancia, entrar en el examen de los no considerados por la misma, en orden a determinar si de él se llega o no a su conclusión anulatoria del referido Plan y de los expresados actos impugnados, para en su caso confirmar la Sentencia apelada y en otro revocarla para desestimar el recurso contencioso-administrativo.
La Sala de instancia es evidente que incurrió en una patente incongruencia modal al sin previo sometimiento de la cuestión a las partes apreciar de oficio dos motivos impugnatorios nunca alegados por la recurrente, ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional, sin que, por consiguiente, la recurrida tuviese ocasión de manifestarse acerca de su procedencia o improcedencia, infringiendo con ello lo dispuesto en el art. 43.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , erigido en motivo de revisión por el inciso primero del anterior art. 102.1 g) de la misma Ley, y dando lugar con lo mismo a que su Sentencia sea revocable sin más, ya que si bien en aquél se posibilita al Tribunal para fundar su Sentencia en motivos no alegados por el demandante al fundar su pretensión, el ejercicio de esta potestad está sujeto a que en aplicación del principio de contradicción se dé la posibilidad a las partes de hacer las oportunas alegaciones sobre ellos -Sentencia de 30 de octubre de 1989-. Decisión revocatoria a la que igualmente conduciría el reexamen de tales motivos si se estimase que con el debate de esta instancia ha quedado salvado el trámite, puesto que, en primer lugar, la posibilidad de introducir modificaciones en un Plan por parte del órgano competente para su aprobación definitiva ha sido reiteradamente admitida con matizaciones por la jurisprudencia de esta Sala -Sentencias de 22 y 24 de diciembre de 1990, 30 de enero y 12 de febrero de 1991 y 18 de mayo de 1992-, y concretamente, respecto del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella que nos ocupa en la Sentencia de 23 de junio de 1992, motivo por el que en el presente caso haya de seguirse el mismo criterio en aras del principio de unidad de doctrina que se infería del anterior art. 102.1 b) de la citada Ley y hoy se deduce del art. 102.1 a) de ella tras la reforma operada por laLey 10/1992, de 30 de abril ; y en segundo término, la aprobación parcial de los Planes, también matizaciones, ha sido igualmente declarada procedente por esta Sala en múltiples Sentencias -las dictadas en 27 de julio de 1987; 6 de febrero, 27 de mayo y 18 de octubre de 1988; 7 de marzo, 29 de abril, 6 de junio y 23 de octubre de 1989; 10 de abril, 16 de mayo, 3 y 13 de julio, 2 de octubre y 5 de diciembre de 1990, y 12 de marzo de 1991-, y singularmente, en cuanto al de Marbella objeto de recurso, en las de 7 de abril y 23 de junio de 1992, lo que obliga a seguir ahora idéntico criterio en virtud del principio anteriormente referido.
Entrando en el examen de los motivos impugnatorios no estudiados por la Sentencia recurrida, sobre los que, por cierto, ha guardado silencio la apelada en su escrito de alegaciones, no así la apelante, si bien sólo respecto del primero, en cuanto a éste, expuesto, como se ha dicho, en el primer fundamento de Derecho de dicha Sentencia que se ha transcrito, el mismo, forzosamente ha de ser desestimado, toda vez que como ha dicho esta Sala en su Sentencia de 22 de enero de 1991, «ciertamente, la transcendental importancia de las zonas verdes para un desarrollo adecuado de la vida ciudadana, ha dado lugar a que su modificación exija un procedimiento especial que llega, como ha señalado en diversas ocasiones esta Sala, a las más altas cumbres de la Administración, tanto activa como consultiva, a través del art. 50 de la Ley del Suelo -que ha venido a integrar el contenido de la Ley de 2 de diciembre de 1963 -, y en tal sentido deben encuadrarse las Sentencias de esta Sala citadas por la ahora apelada como fundamento de su fallo, pero cuando estamos en presencia de la revisión de un planeamiento anterior, con la adopción de nuevos criterios respecto a la estructura general y orgánica del territorio o de la clasificación del suelo como consecuencia de la elección de un modelo territorial distinto o por la aparición de circunstancias sobrevenidas que inciden sustancialmente sobre la ordenación, aquel precepto no es de aplicación, según tiene reiteradamente declarado esta Sala -Sentencias de 29 de marzo de 1988, 31 de enero de 1989 y 13 de febrero, 30 de abril y 10 de mayo de 1990, etc.-», siendo así que en el presente caso nos encontramos ante la revisión de un Plan y no ante su modificación. Sin que a ello sea válidamente opo-nible el que el Plan de Marbella objeto de impugnación deje indefinida la zona verde, puesto que, sin que por la recurrente se haya demostrado lo contrario, ello no resulta así de los razonamientos contenidos en el primer fundamento de Derecho de la resolución de 20 de agosto de 1987 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, que decidió la reposición, en los que se indica el granado de la zona y la reserva mínima de áreas libres que respetará la disposición indicada en los planos de calificación y alineaciones.
Igual suerte ha de correr el segundo motivo de impugnación de la hoy apelada, éste contraído a postular la nulidad de la revisión-adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella por no haber suspendido la concesión de licencias tras la aprobación del avance de revisión, en claro perjuicio de la misma al haberse otorgado una licencia que disminuirá la edificabilidad de sus terrenos, aunque de sus razonamientos parece ser que lo que más bien pretende es la nulidad de tal licencia y la suspensión de su ejecución. En efecto, en primer lugar, si bien de los arts. 27 del Texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9 de abril de 1976, 117 a 122 del Reglamento de Planeamiento de 23 de junio de 1978 y 8.° del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre , a fin de evitar las distorsiones que se producirían si se continuase la edificación con arreglo a las determinaciones de un Plan en revisión o modificación en clara disconformidad con las previsiones del producto de la revisión o modificación si éstas llegasen a aprobarse, se establece la suspensión del otorgamiento de licencias, bien con carácter facultativo, antes de la aprobación inicial y cuando se aprueba su formación, bien con carácter automático, en virtud de su aprobación inicial, ni la no utilización de la primera, por ser potestativa, ni la vulneración de la segunda, por seguir concediéndose licencias, no obstante ella, que se produce por ministerio de la Ley, sin que las licencias se acomoden a las previsiones del nuevo planeamiento, supuesto en que es permisible, provoca la nulidad de la revisión o modificación, ya que tales medidas cautelares son en cierto sentido independientes de éstas, y ni la omisión de la primera ni la vulneración de la segunda dan lugar a otras consecuencias que la responsabilidad política en su caso y la nulidad de las licencias en otro; y en segundo término, si lo que en realidad se pretende es la nulidad de la referida licencia y la suspensión de su ejecución, aunque ello no se traduzca en la súplica de la demanda, no es éste el cauce adecuado para que pueda decretarse, ya que tal licencia en momento alguno ha sido hecha objeto de recurso por la recurrente.
En cuanto al tercero y último motivo de impugnación de la demandante-apelada, también ha de recibir la repulsa por parte de esta Sala, motivo por el que resulta procedente la estimación de la apelación para revocar la Sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado en su día por la misma. En efecto, estando contraído a postular la nulidad de la aprobación de la revisión-adaptación de referencia «por cuanto los dos motivos anteriormente expresados suponen una quiebra del principio constitucional de igualdad ante la Ley», por una parte, su supeditación indudable al acogimiento de otros motivos, cuando los mismos no han sido atendidos, lo hace sin más rechazable; por otra, la desigualdad es algo consustancial al planeamiento, desigualdad que comienza con la clasificación del suelo, de la que derivará la urbanización de presente o de futuro o la no urbanización -suelo urbano,suelo urbanizable y suelo no urbanizable- y sigue con la calificación del mismo, de la que resultaran diferentes zonificaciones con distintos usos y aprovechamientos, no siendo ella sino la mala utilización de los remedios establecidos para corregirla -aprovechamiento medio, reparcelación, compensación y, en último extremo, indemnización de las desigualdades irreductibles por cualesquiera de los demás mecanismos conforme al art. 87.3 del ya citado Texto refundido- los que producirán la quiebra del principio de igualdad, sin que en el presente caso se haya ni siquiera alegado una mala utilización de tales remedios; y finalmente, en cuanto al aspecto en que se particulariza la cuestión, restársele a la recurrente número de viviendas a edificar en sus terrenos al haberse permitido construir en una parcela enclavada en ellos y gravársela con la posible zona verde de nueva creación de forma casi exclusiva y excluyente, éste ha sido rotundamente desechado por la resolución resolutoria del recurso de reposición en su segundo fundamento de Derecho con sólidos razonamientos, sin que por su parte se haya practicado prueba alguna desvirtuadora.
No es de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de la imposición de costas prevista para en su caso en el art. 131 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Junta de Andalucía contra la Sentencia dictada el 18 de abril de 1990 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en los Autos núm. 160/90 , debemos revocar y revocamos dicha Sentencia en todos sus extremos, excepto en el relativo a costas, para en su lugar, desestimar como desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por «Guadaiza, S. A.», contra las resoluciones de 3 de junio de 1986 y 20 de agosto de 1987, respectivamente, de la Consejería de Política Territorial y de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la expresada Junta, relativas a la aprobación definitiva de la revisión-adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, por ser estos actos conformes a Derecho; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan García Ramos Iturralde.-Mariano de Oro Pulido López.- Jaime Barrio Iglesias.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública por el Excmo. Sr. don Jaime Barrio Iglesias, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretaria certifico.- María Fernández.-Rubricado.
