STS, 26 de Mayo de 1993
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1993:12150 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.796.-Sentencia de 26 de mayo de 1993
PONENTE: Excmo Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.
PROCEDIMIENTO: Casación por error de Derecho.
MATERIA: Error de tipo: Dolo.
NORMAS APLICADAS: Arts. Art. 6.° bis a) y 1." del Código Penal .
DOCTRINA: Como el error de tipo afecta al elemento intelectivo del dolo, lo elimina, puede
denunciarse por la vía utilizada en el recurso. Pero ya se ha expresado por esta Sala en anterior
ordinal que el dolo, como personal, interno y subjetivo sólo puede captarse e inferirse de datos
externos y objetivos, anteriores, simultáneos y posteriores de los datos expresados en el factum,
que expresa que parte lo llevaba en el bolsillo del pantalón y con ello se desvirtúa la alegada
ignorancia del contenido de la maleta.
En la villa de Madrid, a veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el procesado Alonso , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que le condenó por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Gutiérrez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Algeciras instruyó sumario con el núm. 67/88 contra Alonso y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 1 de julio de 1991, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Y así expresamente se declaran: En la Aduana de Algeciras, sobre las 12 horas del día 3 de julio de 1988, el procesado Alonso , mayor de edad, y sin antecedentes penales, fue sorprendido por fuerzas de la Guardia Civil cuando llevaba oculto en un doble fondo de una maleta y en el bolsillo del pantalón un total de 23 envoltorios de hachís que pesaron la cantidad neta de 2,550 kilogramos, sustancia derivada de la planta cannabis indica que había adquirido en Marruecos con idea de transportarla a la península y dedicarla para invitar a sus amigos y a la venta lucrativa y clandestina. El valor de la droga se establece en 1.785.000 ptas.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Alonso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de los delitos ya definidos contra la salud pública y de contrabando alas penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 1.000.000 de ptas. con arresto sustitutorio de dieciséis días en caso de impago por el primero y tres meses y un día de arresto mayor y multa de 900.000 ptas. con arresto sustitutorio de dieciséis días caso de no satisfacerla, una vez hecha excusión de sus bienes, por el segundo, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de Sentencia. Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado. Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el Auto de insolvencia que eleva en consulta el instructor.»
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado Alonso que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.° Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts. 344 y 344 bis a) apartado 3.° del Código Penal y art. 1.°, Uno , 4." y Tres, circunstancia primera de la Ley Orgánica del Poder Judicial 7/1982, de 13 de julio , sobre contrabando, y por falta de aplicación del art. 6 bis a) apartado 3.° del Código Penal y todo ello en relación con el art. 1." del Código Penal 2.° Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma considerada pertinente. 3.° Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 3." del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que una de las materias esenciales del debate jurídico fue la existencia del error de hecho y de derecho que propuesto en forma, pero nada se ha resuelto en la Sentencia, ni siquiera se ha soslayado. 4." Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4.° del art. 5." de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española , por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. 5.° Se propone el recurso extraordinario de quebrantamiento de las normas esenciales del juicio, con infracción por analogía del art. 749 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto este juicio se inicia ante la «Sala Tercera» de la A.P. de Cádiz, habiéndose iniciado con el interrogatorio del acusado y la Sala acuerda la suspensión, habida cuenta de que se considera necesaria la presencia de un testigo de vital importancia. Esta diligencia se dilata por un tiempo demasiado largo, que da lugar a la creación de otra Sala dentro de la misma Audiencia. Por razón del reparto, este procedimiento suspendido se traspasa a la «Sala Quinta», la actual, sin que se haya declarado sin efecto la parte del juicio que se había celebrado, creando así una completa indefensión a mi representado, al desconocer dicha Sala con toda amplitud cuáles fueron las respuestas dadas en el momento del interrogatorio, al faltar el principio de inmediación que debe caracterizar a toda actuación como la que nos ocupa.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de mayo.
Fundamentos de Derecho
El recurso de casación interpuesto por la defensa del acusado se articula en cinco motivos, de los cuales el segundo, tercero y quinto son por quebrantamiento de forma que, por razones lógicas deben preceder en su examen a los motivos de infracción de ley.
El motivo segundo, primero de los pro forma, al amparo del art. 850.1." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la denegación de una diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma y estimada pertinente.
Se dice en el motivo que se dio la descripción y domicilio de la persona que había de recibir la maleta, con la finalidad de que fuese traído a la causa su testimonio, pero dicha prueba no llegó a realizarse.
Pero hay que precisar que la prueba propuesta por la defensa del hoy recurrente, en su escrito de calificaciones provisionales, fue que se oficiara a la Interpol para la localización de Mustafá El Bangalí y asimismo que se oficiará a la Dirección General de Seguridad del Estado recabando informes de Ahmed El Bacgali, «súbdito marroquí, natural de Tánger, que debe residir en Granada y es hermano» del que según el recurrente le entregó la maleta.Pero tales personas se olvidan tanto en la primera sesión que se suspendió por inasistencia de un testigo, como en el acto del juicio donde, al que designó por otro nombre y del que dio domicilio en Granada, buscándose después a Karim Gyoufori -folios 33 y 45 del rollo- a cuya búsqueda contestó el Jefe Superior de la Policía de Granada, señalando que personada la fuerza pública en tal domicilio no fue habido -folio 48-.
Como la defensa no propuso en su día a los citados como testigos ni tampoco formuló la oportuna protesta, no puede ahora anómalamente en el motivo alegar a la no realización de una prueba admitida y pertinente, porque se intentó realizar y no pudo practicarse, incluso se acordó la suspensión en la primera sesión del juicio, para la búsqueda del destinatario de la maleta, según la manifestación del acusado.
No ha existido la denegación de prueba denunciada y el motivo debe ser desestimado por ello.
El motivo tercero se acoge al art. 851.3.° de la Ley Procesal Penal , aduciendo que una de las materias esenciales del debate jurídico fue la existencia de error de hecho y de derecho, para nada resuelto en la Sentencia, pero tal motivo choca frontalmente con las conclusiones provisionales elevadas después a definitivas, en las que se limita a discrepar con las del Ministerio Fiscal, a expresar que los hechos no son constitutivos de delito y a postular la absolución.
Esta es la única pretensión procesal ejercitada y no puede ahora el recurrente, sin apoyo alguno en la causa, alterar los cauces por los que transcurrió el proceso.
El motivo tiene que ser inexcusablemente desestimado al carecer tales manifestaciones del mínimo acreditamiento.
El motivo quinto, también pro forma, ha de correr igual suerte desestimatoria, pues se articula como recurso extraordinario de quebrantamiento de las formalidades del juicio, con infracción por analogía (sic del art. 749 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque iniciado el juicio ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz y acordada la suspensión por la no presencia de un testigo, se dilató en el tiempo la reanudación del juicio y se pasó a la Sección (Sala dice, sin duda por error, el motivo) Quinta, sin que se haya declarado sin efecto la parte del juicio ya celebrado.
Con independencia que no se cita el precepto de la Ley Procesal Penal a que se acoge, el juicio celebrado el 1 de julio de 1991 no es una continuación del anterior, sino un juicio totalmente nuevo, ya que comenzó con el interrogatorio del acusado, prescindiendo del prestado en la sesión en que se suspendió el juicio oral. Por ello se cumplió lo establecido en el art. 749 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al celebrar nuevo juicio.
A más de lo ya señalado, la primera sesión se suspendió para recabar el testimonio de la persona aludida en su declaración por el hoy recurrente. Señalado muevo juicio para el 10 de enero de 1991, hubo de suspenderse nuevamente por la incomparecencia del acusado, citándose después para el 7 de marzo siguiente donde ocurrió otro tanto. Por otra parte, siendo el actuante otro Tribunal distinto. es obvio que se trata de un nuevo juicio.
El motivo debe ser desestimado.
El motivo cuarto del recurso, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , entiende vulnerado el art. 24.2 de la Constitución que consagra la presunción de inocencia.
Se aduce la falta de prueba, pese a la descripción y el domicilio aportado por la defensa del acusado.
Pero, con tal planteamiento se desconoce el alcance de la presunción de inocencia, que consiste en determinar exclusivamente si existe o no prueba de cargo suficiente, pues la valoración corresponde al Tribunal de instancia conforme al art. 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No debe olvidarse que se trata de un hecho flagrante, en la doble incriminación como contrabando y como delito contra la salud pública. El recurrente es detenido en la aduana de Algeciras cuando llevaba oculto en un doble fondo de una maleta y en su bolsillo del pantalón veintitrés envoltorios de hachís con un peso de 2,550 kilogramos, llevando dos envoltorios en los bolsillos del pantalón.
El recurrente ha manifestado que no consume hachís. De todos estos datos objetivos y la posesión de la sustancia ha inferido la Sala de instancia el elemento subjetivo y personal del destino del hachís al tráfico.La presunción de inocencia no alcanza a la inferencia que se puede combatir en su lógica y corrección por la vía casacional del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Existen pruebas reales más que suficientes para enervar la presunción de inocencia y el motivo debe ser desestimado.
El primer motivo del recurso, por la vía del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a), apartado 3.° del Código Penal y el art. 12, 1.°, 4.° y 3o, 1.a de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, de contrabando y por falta de aplicación del art. 6 bis a), 3.° del Código Penal .
Sostiene el recurrente el desconocimiento total de lo que transportaba realmente y niega en consecuencia el elemento subjetivo del tipo penal aplicado, así como cuestiona el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia.
Con independencia de que se incluye en un. mismo motivo dos causas de impugnación tan diferentes, como la no aplicación de los tipos penales recogidos en la Sentencia impugnada y la del error de prohibición, lo que constituye la causa de inadmisión 4.a del art. 884 de la Ley Procesal Penal , tampoco puede prosperar el motivo.
En cuanto al error de prohibición, con cita del art. 6 bis a), 3 del Código Penal , o sea, la creencia errónea en el recurrente de que el transporte y paso por aduana de hachís no era prohibida por la ley, eso no se ha afirmado por el procesado, persona de elevada cultura, por su titulación universitaria y conocedora, por la publicidad de los medios de comunicación social, de aprehensiones de alijos de hachís y detenciones de los traficantes.
Lo que parece deducirse, aunque el motivo lo exprese inadecuadamente, es que ignoraba que en el interior de la maleta transportara dicha sustancia.
Como el error de tipo afecta al elemento intelectivo del dolo, lo elimina, puede denunciarse por la vía utilizada en el recurso. Pero ya se ha expresado por esta Sala en anterior ordinal que el dolo, como personal, interno y subjetivo sólo puede captarse e inferirse de datos externos y objetivos, anteriores, simultáneos y posteriores de los datos expresados en el factum, que expresa que parte lo llevaba en el bolsillo del pantalón y con ello se desvirtúa la alegada ignorancia del contenido de la maleta.
La referencia en el motivo a la penalidad y a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y sobre todo referirse a sustancia que no causa grave daño a la salud, no puede acogerse, pues se olvida que resulta aplicable la agravación de cantidad de notoria importancia, recogida en el art. 344 bis a), 3.°, que obliga a la imposición de las penas en grado a las señaladas en el art. 344, que en este caso es de arresto mayor en su grado máximo a prisión menor en su grado medio, y multa de 500.000 a 50.000.000 de ptas., que ha de exasperarse por ello. Así la elevación se le ha impuesto en su grado mínimo.
El motivo debe ser desestimado.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el procesado, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincia! de Cádiz, de fecha 1 de julio de 1991 , en causa seguida a Alonso , por delito contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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