STS, 18 de Junio de 1993
| Ponente | JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| ECLI | ES:TS:1993:11633 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.356.-Sentencia de 28 de junio de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell.
PROCEDIMIENTO: Casación por error de Derecho.
MATERIA: Tráfico de drogas: Tenencia de sustancias tóxicas.
NORMAS APLICADAS: Art. 344 del Código Penal .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 20 de noviembre de 1992,14 de julio de 1992 y 4 de
febrero de 1993.
DOCTRINA: Cualquier tenencia o posesión de drogas tóxicas o estupefacientes destinada al tranco
o a favorecer o facilitar su ilegal consumo es punible según el art. 344 del Código Penal , incluso si
la tenencia de la droga es indirecta o a través de la posesión directa por otra persona, o cuando es
compartida por varias personas con la misma finalidad y así está recogido repetidamente en la
jurisprudencia de esta Sala (Sentencia de 14 de febrero y 10 de julio de 1992, y de 25 de enero y 4 de febrero de 1993 ).
En la villa de Madrid, a veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma que ante nos pende, interpuesto por el procesado Pedro Francisco , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. don Felipe Ramos Arroyo.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante instruyó procedimiento abreviado con el núm. 56 de 1991 contra Pedro Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda que, con fecha 8 de febrero de 1992 dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.° Resultando probado y así se declara, que «en las primeras horas del día 10 de mayo de 1991, el acusado Pedro Francisco , nacido el 26 de junio de 1966, de mala conducta y con antecedentes penales por delito de robo, no com-putables a efectos punitivos de este hecho, perteneciente al llamado "clan" o grupo gitano de "Los Capitos" de esta ciudad de Alicante, fue sorprendido por miembros de la policía cuando desde el interior del último piso de la casa núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 de dicha ciudad, en el barrio de " DIRECCION003 ", salía por un ventanuco al tejado escondiendo o controlando laexistencia entre las tejas, que previamente levantaba cinco bolsitas conteniendo 3.404 gramos de heroína y
1.167 gramos de cocaína en total, que pensaba dedicar, por sí o con otras personas, a la distribución o venta posterior, asimismo, en dicho lugar, juntamente con la droga referida y también bajo algunas tejas, el acusado tenía una balanza de precisión marca "Cobos", un juego de pesas así como una pistola de fogueo, marca "Browning" del calibre 8 mm. En autos consta acreditado por declaración directa de los miembros de la Policía del Distrito Norte de Alicante, plenamente ratificados en el acto del juicio oral, encargados del servicio concreto que, en virtud de diversas gestiones y pesquisas llevadas a cabo por ellos mismos, llegaron a adquirir fundadas sospechas de que determinados miembros de un grupo o "clan" de raza gitana, conocido por el apelativo de "Los Capitos", podían estar dedicándose a tráfico de estupefacientes en Alicante, concretamente en el barrio de " DIRECCION003 ", y habiendo averiguado que dichas personas vienen utilizando las viviendas o parte de ellas, correspondientes a los portales NUM000 .° y NUM001 .° de la calle DIRECCION000 , para sus posibles operaciones relacionadas con aquel referido tráfico, aunque pudieran residir en otros lugares, dichos miembros policiales montaron un servicio de vigilancia de los citados edificios, situándose algunos agentes en una casa próxima, en determinadas horas de varias noches seguidas, y a unos veinte o treinta metros de distancia de su objetivo, dominando perfectamente con la vista, tanto las entradas como la fachada hasta el tejado, observando perfectamente como, sobre las cuatro de las madrugada del día 10 de mayo de 1991, el procesado Pedro Francisco salía por el ventanuco antes referido hasta el tejado, actuando como ha quedado narrado. Los referidos policías, cuando ya era de día, sobre las 9 de la mañana aproximadamente, acudieron a dicho tejado, ocuparon la droga y los objetos antes referidos, siendo después asistidos por miembros de la Unidad de Policía Científica que precedió a realizar un reportaje fotográfico del lugar descrito, que se une al atestado confeccionado al efecto. El acusado, Pedro Francisco , manifiesta tener el domicilio en la Urbanización DIRECCION001 núm. NUM002 de la Albufereta, aunque en sus declaraciones en el juicio oral afirma estar domiciliado en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 , extremo que reitera la Policía encargada de la investigación, y después posteriormente cuando fue puesto en libertad designó como domicilio la calle DIRECCION002 núm. NUM003 de Alicante. Por el Letrado defensor del acusado y para el acto del juicio oral, se propuso la prueba testifical de una señora, llamada María Rosa , que se dice vecina de la planta NUM002 .ª A del núm. NUM001 de la calle DIRECCION000 , desconociéndose su actual paradero y su real vinculación con los hechos, afirmándose por dicho Letrado que reside en Francia, en prisión preventiva en Valenciennes, no acreditándose suficientemente los extremos referidos y asegurando que su presencia era necesaria porque pretende acreditar que reconocerá la propiedad de la droga incautada. La Sala denegó la petición de suspensión del juicio oral por la incomparecencia de la testigo. Pericialmente analizando el producto incautado resultó ser heroína y cocaína en la cantidad respectiva que queda expuesta».
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa, Pedro Francisco , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y ocho meses de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena, multa de
5.000.000 de ptas. y al pago de las costas del juicio.
Abonamos al procesado, la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Aprobamos por sus mismos fundamentos, el Auto de insolvencia de dicho procesado, que dictó el Juzgado instructor. Requiérase al procesado, al abono, en el plazo de quince días, de la multa impuesta: Caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de seis meses».
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por el procesado Pedro Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustantación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por el acusado Pedro Francisco , se basa en los siguientes motivos de casación por infracción de ley del art. 849.1.° y 2.°. y quebrantamiento de forma del art. 850.1.° y 851.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : 1.º Se ampara en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al recurso de casación por infracción de ley, cuando en la apreciación de las pruebas haya habido error de hecho conducente a una equivocación evidente del juzgador. 2.° Se ampara en el art. 851.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza el recurso de casación cuando en la Sentencia exista manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados. 3.° Se ampara en el art. 850.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza el recurso de casación cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente. 4.º Se amparaen el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza el recurso de casación cuando dados los hechos declarados probados en la Sentencia se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos, para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de junio de 1993.
Fundamentos de Derecho
El primer motivo a considerar en el recurso es el planteado por quebrantamiento de forma amparándose en el art. 850.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Tribunal de instancia lo habría determinado al denegar la práctica de una prueba testifical propuesta en tiempo y forma y considerada pertinente.
Para estimar este motivo casacional es preciso, no sólo que concurran los requisitos que la prueba, propuesta en tiempo y forma, hubiera sido declarada pertinente por el Tribunal y que, llegado el momento de no poderse practicar en el juicio oral se efectúe por la parte proponente, la preceptiva y temporánea protesta y, además, en el caso de prueba testifical, se deje constancia de los extremos del interrogatorio que se hubiera formulado el testigo para que el Tribunal sea suficientemente informado del contenido de la prueba fallida y calibrar su importancia y transcendencia para dilucidar las cuestiones fácticas del proceso ( Sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 1991 ). También debe tratarse de prueba que sea sustancial para los intereses de la parte que la hubiera propuesto, de tal modo que su denegación le hubiere causado indefensión, e imprescindible para acreditar circunstancias fácticas relevantes para juzgar sobre la responsabilidad penal, no siéndolo ya cuando el Tribunal de instancia tiene bastante material probatorio con la restante prueba realizada en el plenario, de tal modo que pudo estimar innecesaria la práctica de la prueba que no se practicó (Sentencias de 7 de febrero, 14 de julio y 20 de noviembre de 1992).
En este caso, la prueba testifical propuesta y no practicada ante la incomparecencia de la testigo se hubiera producido después de haber oído ya a otros testigos y la Sala que, además, ha razonado con todo detalle la falta de imprescindibilidad de la prueba que no estimó necesaria para formar criterio sobre los hechos enjuiciados, razonó acertadamente porque no le causó indefensión al procesado. En tales circunstancias el motivo debe ser desestimado.
También por quebrantamiento de forma, basándolo en el art. 851.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se articula el segundo motivo de recurso. Según el recurrente existirá contradicción en el relato fáctico de la Sentencia.
La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos imprescindibles para poderse apreciar en vía de casación la contradicción en los elementos fácticos de la Sentencia: Ha de recaer sobre los aspectos gramaticales de la expresión de los hechos de tal modo que resulten incompatibles entre sí, que la contradicción emane directamente de los propios términos en que se expresa la relación fáctica, que sea manifiesta y recaiga sobre los aspectos esenciales del resultado de las pruebas, que la antítesis cause un vacío que determine la incongruencia del fallo y que sea insubsanable (Sentencias de 20 de febrero, 12 de junio y 5 de noviembre de 1992).
La Sentencia objeto de recurso recoge los hechos que declara probados expresándolos dos veces en el interior de un mismo y largo antecedente de hecho. Aunque la segunda vez añade algunas precisiones sobre el día y hora de ocurrencia de los mismos, en modo alguno se producen diferencias o disparidades entre las dos expresiones que determinen contradicción gramatical alguna de tal forma que se cause incongruencia. El motivo debe ser, pues, desestimado.
Otro motivo de casación esgrimido es el error de hecho en la apreciación de la prueba en base al art. 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al preparar su recurso el acusado designó como documentos que basan el error en la apreciación de la prueba, el acta del juicio oral, el atestado policial y la instrucción sumarial.
El art. 855, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prescribe que se designe los particulares de documentos que muestren el error de la prueba. Y la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado reiteradamente como documentos el sumario, el atestado judicial y acta del juicio oral (Sentencias de 25 de noviembre de 1991, 9 de septiembre, 7 y 12 de noviembre de 1992 ).Los elementos del proceso designados como documentos por el recurrente no son tales a efectos casacionales. En puridad debiera haberse inadmitido el recurso que pretende basarse en ellos, y determinan en este momento que el motivo deba ser desestimado.
Igual destino ha de seguir el último motivo de recurso alegado: Infracción de art. 344 en relación con el 4.° del Código Penal, por la vía del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La Sentencia del Tribunal a quo, según el recurrente, no establecería la indudable autoría del acusado de un delito contra la salud pública al no expresarse indubitadamente que fuera dueño de la droga encontrada.
Cualquier tenencia o posesión de drogas tóxicas o estupefacientes destinada al tráfico o a favorecer o facilitar su ilegal consumo es punible según el art. 344 del Código Penal , incluso si la tenencia de la droga es indirecta o a través de la posesión directa por otra persona, o cuando es compartida por varias personas con la misma finalidad y así está recogido repetidamente en la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 14 de febrero y 10 de julio de 1992 y de 25 de enero y 4 de febrero de 1993 ).
En el caso presente el acusado fue visto realizando actos de posesión de la droga, luego ocupada, que ocultaba en lugar no fácilmente accesible a otras personas, y como era debajo de las tejas de un edificio, lugar al que accedía por una ventana contigua y, además, la realizó en la ocasión a hora nocturna que no permitía fuera fácilmente observada, con todo lo cual manifestaba su voluntad de tenerla para sí con exclusión de otras personas. La Sentencia recurrida ha dedicado un detallado fundamento de Derecho a razonar la finalidad de dedicarla al tráfico, y no el hecho de la tenencia que ha expresado en los hechos probados al explicar como el acusado accedía a ella, con lo que se patentiza que indudablemente la poseía.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Pedro Francisco contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de fecha 8 de febrero de 1992 , en causa seguida a Pedro Francisco , por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Eduardo Moner Muñoz.- Joaquín Martín Canivell.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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