STS, 9 de Noviembre de 1993

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Marbella instruyó sumario con el núm. 70/1990-PA contra Lucio y Everardo y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 9 de julio de 1992, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que a las diez horas del día 22 de agosto de 1984, en el cruce de las calles Ramón Gómez de la Serna y Estébanez Calderón de Marbella, se produjo la colisión del furgón matrícula ZE-....-E que conducía Gustavo , con el automóvil matrícula W-....-WD que conducía doña Claudia la que resultó con lesiones graves; seguidamente la Policía Municipalpracticó las oportunas actuaciones.

Ocurrida esta colisión don Donato , a quien le unía una estrecha amistad con doña Claudia , encargó al abogado Sr. don Lucio que se hiciese cargo de la defensa de los intereses de la lesionada. Y don Lucio con fecha 30 de agosto del mismo año escribió a la Compañía de Seguros Hermes, como mandatario de la Señora Claudia , comunicando el accidente sufrido por la asegurada en dicha compañía, que se encontraba internada en la clínica Marbella.

El día 12 de septiembre doña Claudia otorgó ante notario, en San Pedro de Alcántara un poder para pleitos en favor del Abogado Sr. don Lucio y el Procurador don Everardo , así como a otros profesionales.

El atestado levantado por la Policía Municipal se remitió al Sr. Decano de los Juzgados de Instrucción de Marbella y turnado correspondió al Juzgado de Instrucción núm. 2, donde se incoaron Diligencias Previas, en cuyas Diligencias siguiendo instrucciones del Letrado Sr. Lucio se personó el Procurador don Everardo , mostrándose parte en nombre de doña Claudia , por escrito de fecha 11 de octubre de 1984, que aparece firmado por el Letrado don Mauricio , a cuyo escrito se acompañaba copia de la escritura de poder referida, en la que aparecía la expresión «es bastante» firmada por don Mauricio . Don Mauricio es un Abogado en ejercicio en Marbella a quien el acusado don Lucio había confiado la dirección de la defensa procesal en el Juzgado, como colaborador del despacho del mencionado Sr. Lucio .

Por proveído de 2 de noviembre de 1984 el Juzgado de Instrucción tuvo por personado al Procurador don Everardo , en la referida representación, acordando que se entendieran con él las sucesivas diligencias.

Con fecha 15 de octubre de 1984 don Raúl y Cía, Corredor de Seguros, remitió una carta al despacho de don Lucio como agente de Seguros de la Srta. Claudia , en la que le comunicaba que el siniestro de referencia se tramitaba en la Delegación de Hermes en Málaga, que conocía que la Srta. Claudia había abonado facturas de gastos de asistencia sanitaria, las cuales solicitaba para que el Letrado de Hermes en Málaga las reclame judicialmente, junto con los daños del vehículo, que el vehículo había sido tasado pericialmente en Marbella y que la Srta. Claudia iba a ser sometida a fisioterapia en una clínica de la Cía. Hermes en Madrid, corriendo los gastos a cargo de la citada Compañía, que en su momento los reclamará a la Cía. contraria.

Con fecha 7 de noviembre de 1984 don Lucio escribe a Cía. de Seguros Hermes, enviándole fotocopia de las facturas abonadas, interesándole informase cómo pensaban abonar gastos ocurridos y le significaba que la Srta. Claudia era modelo publicitario y que las cicatrices posiblemente perduraran en la cara y en el brazo y no podrían desaparecer con cirugía estética, lo que le impedirá continuar la vida profesional con el correspondiente detrimento de ingresos y que habrá de evaluar ese futuro detrimento y compensarlo monetariamente.

Por Auto de 28 de julio de 1986 recaído en las expresadas diligencias se declaró falta el hecho de referencia mandando remitir las actuaciones al Juzgado Decano de los de Distrito de Marbella, cuya resolución se notificó al Procurador Sr. Mauricio . Y recibidos los autos en el Decano fueron turnados al Juzgado núm. 1, quien seguidamente acordó se recibiese declaración a la lesionada y que por el Médico Forense se informase sobre las lesiones sufridas, a cuyo efecto se libró exhorto al Juzgado de Distrito Decano de Madrid.

El día 14 de enero doña Claudia escribió a «Hermes Cía de Seguros» comunicándole que en relación al accidente sufrido en 22 de agosto de 1984 con el vehículo W-....-WD , por el que se sigue Juicio de Faltas núm. 1.092/1986 en el Juzgado de Distrito de Marbella concedía su representación legal al Letrado Don Benito Polo Sánchez o a quien éste designe de su bufete para la defensa.

Recibido en el Juzgado de Distrito núm. 1 el exhorto cumplimentado, se acordó señalar para la celebración del juicio de faltas el día 24 de marzo de 1987, y la citación de doña Claudia en la persona de su Procurador Don Everardo , cuyo juicio no se pudo celebrar al no haber sido citadas todas las partes, señalándose para nuevo juicio la Audiencia del día 12 de mayo del expresado año, citándose al efecto al Procurador Sr. Mauricio .

El día 29 de abril de 1987, doña Claudia otorga ante Notario en Madrid, poder general para pleitos, en favor de los Letrados de Málaga doña Inmaculada Molina Capilla y don Enrique Delgado Schwarzman y de Madrid don Benito Polo Sánchez y don José Antonio Tabernillas Rodríguez y de la Procuradora de Marbella doña María Luisa Benítez Donoso.

El día 12 de mayo de 1987 se celebró, como estaba señalado, el juicio de faltas, al que acudió laseñora Claudia asistida del Letrado sr. Delgado sin que conste en el acto que asistiese el Procurador Sr. Mauricio ni el Letrado don Mauricio , aunque al parecer se encontraba en el edificio de los Juzgados. Celebrando el juicio se dictó sentencia condenando a Sebastián Gustavo como autor de una falta de lesiones por imprudencia a la pena correspondiente y a indemnizar a doña Claudia en 10.151.521 ptas. por las lesiones y 500.000 ptas. por los daños del vehículo, declarando la responsabilidad civil directa de Mapire.

Esta sentencia fue notificada a la Letrada doña Inmaculada Molina Capilla, en nombre de la Sra. Claudia quien formuló recurso de apelación.

En este recurso se personó en nombre de la recurrnte el Letrado Don Enrique Delgado Schwarzmann, apareciendo el poder para pleito conferido por la Sra. Claudia , y dicho Letrado asistió a la vista del recurso. En 17 de noviembre del mismo año se dictó sentencia estimando el recurso y elevando la cuantía de la indemnización a 11.051.521 ptas., de la cual correspondían a Hermes 500.000 ptas. por los daños del vehículo y 400.000 ptas. por los gastos médicos abonados.

Recibidas las actuaciones en el Juzgado de Distrito, el día 26 de noviembre de 1987 se acuerda notificar a las partes y procede a la ejecución de la sentencia, notificación que se practica al Procurador Sr. Everardo .

El día 17 de diciembre el letrado de Mapire hace entrega en el Juzgado de un talón por importe de

11.051.521 ptas. importe de las indemnizaciones fijadas en la sentencia de apelación.

El día 8 de enero de 1988 el Juzgado entrega al Procurador Sr. Everardo la cantidad de 10.151.521 ptas. importe de las indemnizaciones que corresponde a la Sra. Claudia . Y con fecha 19 de dicho mes y año el procurador Sr. Everardo remite al Letrado Sr. Lucio , para Doña Claudia la cantidad de 10.096.931 ptas., por haber descontado de la cantidad recibida su minuta de Suplidos y derechos, por importe de

54.590 ptas. Recibida la expresada cantidad el Letrado Sr. Lucio remitió a la señora Claudia la cantidad de

9.111.931 pesetas, por haber retenido la cantidad de 985.000 ptas. en concepto de honorarios.

La Sra. Claudia al tener noticias de que el Sr. Mauricio había recibido la indemnización llamó por teléfono al Sr. Lucio para pedirle el importe íntegro de la indemnización y cuando el Sr. Lucio le comunicó el buen resultado de sus actuaciones judiciales, ella le dijo que no podía decir eso pues no había asistido al Juicio ni él ni el Sr. Mauricio , quedando sorprendido el Sr. Lucio al saber que la Sra. Claudia había estado en el juicio, cosa que dicho acusado desconocía.

El día 27 de enero de 1988 el Sr. Lucio envió una carta a la Sra. Claudia lamentando que haya habido malos entendidos, explicándole las gestiones realizadas y adjuntándole las liquidaciones correspondientes, con esta carta se acompañaba la minuta de honorarios, por importe de 985.000 ptas, en cuya minuta se comprendían conceptos relativos a actuaciones en las que realmente ni el Sr. Lucio ni otro Letrado en su nombre habían intervenido.

El día 15 de febrero de 1988 el Procurador Sr. Everardo escrito en la Juzgado de Distrito solicitando se requiriese a la «Cía. de Seguros Mapire» para que procediera al abono de los intereses correspondientes a la indemnización de referencia. Petición que fue estimada por el Juzgado, fijando los intereses en la cantidad de 690.768 ptas. en favor de la Sra. Claudia , cantidad que abonada por «Mapire», fue entregada a la perjudicada.

El día 25 de marzo de 1988 doña Claudia compareció en Madrid, ante Notario, y revocó en todas sus partes el poder general para pleitos que bajo el núm. 165/1984 otorgó ante el Notario de Marbella don Constantino Madrid Navarro, al Procurador don Everardo , revocación que hace extensiva a todos los profesionales y apoderados de la citada escritura de apoderamiento.

Presentada la querella e incoadas las actuaciones el acusado Sr, Lucio presentó escrito ante el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Marbella al que acompañaba la minuta de honorarios a que antes se hace referencia en la que no se expresaba la realidad de los hechos, sin que esté acreditado en autos que cuando dicho acusado confeccionó la referida minuta conociera que no había intervenido en su nombre ningún Letrado en el acto de la vista del Juicio de falta, ni en el recurso de apelación.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: que debemos absolver y absolvemos, a los acusados don Lucio y don Everardo , de los delitos de apropiación indebida, falsedad en documento oficial, falsedad en documento público y estafa de que viene acusadas, declarandode oficio las costas procesales causadas.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, Claudia , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal y la representación de la Acusadora Particular basan

sus recursos en los siguientes motivos de casación:

1. Recurso del Ministerio Fiscal.

   Único: Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 535 del Código Penal (apropiación indebida) y por inaplicación de los arts. 303 y 302.4 del Código Penal (falsedad en documento).

2. Recurso de Claudia .

   Único: Por infracción de ley, por así permitirlo el art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento de la deliberación, ésta se celebró el día 27 de octubre de 1993.

Fundamentos de Derecho

El recurso del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular coinciden totalmente en su fundamentación. Ambos sostienen que el Tribunal a quo ha infringido los arts. 535 y 303 y 302.4. del Código Penal , por inaplicación. Con respecto a la apropiación indebida sostiene el Fiscal que el acusado recibió por error la suma que correspondía a su antigua mandante y que al haber descontado de ella honorarios en realidad no devengados, ha realizado el tipo del art. 535 del Código Penal . Estima el Fiscal que «lo que constituye la conducta ilícita penal de los acusados es llevar a cabo ese desplazamiento patrimonial, a consecuencia de un error del juzgado, por unos servicios profesionales totalmente inexistentes y que nunca se prestaron». Asimismo estima el Fiscal que en el presente caso el procesado obró con animus rem sibi haben-di en el sentido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1990 , a pesar de que los hechos no son coincidentes.

En lo que concierne al delito de falsedad documental ( arts. 303 y 302.4 del Código Penal ) se alega por el Fiscal que el principio de intervención mínima, al que entiende ha recurrido la Audiencia para fundamentar la absolución respecto de este delito, no puede ser aplicado de la manera en la que lo ha hecho el Tribunal a quo. Por otra parte, afirma el Fiscal, que es sólo aislada la Sentencia del Tribunal Supremo que estableció que los documentos privados no se convierten en públicos por el destino que el autor piense darles. Finalmente, el Fiscal expresa su disconformidad con la Sentencia en tanto ésta establece que el procesado conociera que «no había intervenido en su nombre ningún letrado en el acto de la vista».

El motivo debe ser desestimado

1) La Defensa del procesado Aragoncillo ha alegado que el recurso del Ministerio Fiscal ha sido formalizado fuera del plazo legal, tomando en considera ción la fecha de emplazamiento declarada por el Fiscal (27 de julio de 1992). La impugnación debe ser desestimada dado que según la certificación de antecedentes (ver folio 1 de este rollo), de acuerdo con las constancias obrantes en la causa, el emplazamiento de las partes tuvo lugar el 3 de septiembre de 1979. En consecuencia, el recurso fue formalizado dentro del plazo de 15 días que prevé el art. 859 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por el contrario, el recurso de la Acusación Particular fue formalizado fuera del plazo, dado que éste venció el 22 de septiembre de 1992 y el escrito correspondiente tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 31 de octubre de 1992. Por esta razón dicho recurso incurre en la causa de inadmisión que prevé el art. 884.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que en esta fase del recurso es de desestimación.

2) El primer aspecto del recurso del Ministerio Fiscal se refiere a la cuestión de si el que por error recibe una suma de dinero para ser entregada a otro tiene la obligación de hacerlo y si en el caso deincumplimiento y apropiación del dinero come te el delito del art. 535 del Código Penal .

1. La Audiencia entendió que esta disposición no era aplicable pues no «puede estimarse que haya incorporación al patrimonio del sujeto (de las sumas retenidas) por el hecho de consignarse en la minuta servicios que no se prestaron, pues la ley otorga cauces procesales para impugnar las minutas de honorarios», y además, por entender que en el caso se excluye el animus rem sibi habendi, característico de la apropiación.

   El primero de los argumentos es claramente equivocado. En efecto, también el propietario de una cosa que ha sido sustraída ilegalmente tiene a su disposición la acción reivindicatoría prevista en el art. 464 del Código Civil sin que de esto se pueda deducir que desaparece la tipicidad del hurto o de la apropiación indebida. Estos tipos penales no prevén una aplicación meramente subsidiaria que requiera, por lo tanto, el ejercicio previo de las acciones civiles.

   Asimismo es erróneo el segundo de los argumentos, referido al animus rem sibi habendi, dado que es indudable que éste se hubiera excluido si la retención hubiera sido realizada con intención de una posterior devolución. En este sentido se debe señalar que la Audiencia ha entendido en forma también equivocada la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1990 , pues ésta no estableció que si el uso del dinero de la empresa se hacía expreso en las constancias contables, se debía excluir la apropiación. Por el contrario, en dicha sentencia se estableció que en ese caso concreto, junto con otras circunstancias, la inclusión del uso del dinero en la contabilidad permitía afirmar que el autor había tenido el propósito de restituir que como se dijo, elimina el animus rem sibi habendi. La tesis, por lo demás, no es aislada como dice el Fiscal; ya había sido sostenida por esta Sala en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1970 .

2. Aclarado lo anterior es preciso tener presente que la jurisprudencia ha sido sumamente variada en lo referente a la subsunción de estos casos, y que la doctrina lo ha señalado reiteradamente. En algunos precedentes la jurisprudencia estableció que la apropiación de cosas recibidas por error constituía un hurto propio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1960, 23 de marzo de 1968, 15 de diciembre de 1971 y 10 de octubre de 1979 ). Por el contrario, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1960,11 de febrero de 1963,23 de junio de 1968 , el Tribunal Supremo consideró que era aplicable el tipo del llamado hurto de hallazgo. Asimismo se estimó apropiación indebida (en el sentido del actual párrafo núm. 1 del art. 535) en las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1956 y 7 de diciembre de 1964

   . En la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1970 se absolvió al procesado, pues se entendió que el procesado obró sin ánimo de lucro.

   En la doctrina predomina el punto de vista que entiende que estos casos no son punibles. Sustancialmente se sostiene en esta línea que «de no criminalizarse mediante una nueva ley penal estos supuestos de apropiación de cantidades de dinero indebidas y entregadas por error, la naturaleza del comportamiento esperado del recipendiario será puramente civil, en cuanto el sujeto obligado a devolver por el cuasi contrato de cobro de lo indebido».

3. Es indudable que el art. 535 párrafo 1.° del Código Penal , único cuya aplicación entra en consideración, dados los límites que impone el principio acusatorio, contiene una definición abierta de los títulos que implican obligación de entregar o devolver. Sin embargo, de allí no se puede deducir que toda infracción de un deber civil de esta naturaleza tenga el contenido criminal que es la razón de ser del delito de apropiación indebida. En efecto, como lo han señalado autores que se han ocupado del tema, los títulos que pueden dar contenido a la cláusula general y abierta del art. 535 del Código Penal , deben ser equivalentes a los títulos expresamente mencionados en forma ejemplificativa en dicha disposición. Es decir, deben tener características que se corresponden con las del depósito, comisión o administración.

   Estos constituyen relaciones jurídicas caracterizadas por una especial relación de confianza del que deposita en manos de otro, da en comisión o en administración. Dicho en otras palabras: no son simples obligaciones civiles de entregar o devolver, sino deberes que protegen una especial relación de confianza de una de las partes hacia la otra. Su infracción, por lo tanto, no sólo implica un incumplimiento contractual sino la defraudación de otro sujeto de derecho de una manera especialmente reprochable, pues implica un abuso de la confianza necesaria para un desarrollo normal de relaciones jurídicas en la sociedad. La terminología con la que estas ilicitudes penales son conocidas en los países francófonos pone de relieve precisamente esta circunstancia al denominar a este delito como abuso de confianza (confrontación art. 408 del anterior Código Penal francés; art. 314-1 del Código Penal francés actual L. núm. 92-683, de 22 de julio de 1992, art. 491 del Código Penal belga ).Desde este punto de vista resulta claro que el art. 1.895 del Código Civil establece una obligación civil de restituir, pero al mismo tiempo es claro también que ella no se fundamenta en la confianza especialmente elevada del que ha hecho la entrega errónea. En estos casos es evidente que la entrega no está determinada por la confianza, sino por el error. Aquí se justifica que el orden jurídico otorgue al que ha errado una acción, que muy probablemente, se basa en el enriquecimiento indebido del receptor de la cosa. Pero, por el contrario, no se justificaría que el error del que hace la entrega sea protegido penalmente y con la amenaza de una pena privativa de la libertad, pues no existe el abuso de la confianza especial que requiere el delito de apropiación indebida.

Tampoco es aplicable al caso el art. 303, 302.4 del Código Penal . El Ministerio Fiscal se ha esforzado en sostener que la jurisprudencia de esta Sala todavía admite la figura del documento público por destino, es decir que los documentos privados destinados a ser incorporados a actuaciones públicas deben ser considerados documentos públicos. Sin embargo es indudable que esta Sala abandonó en forma expresa en los últimos años tal doctrina (confrontación últimamente entre muchas otras Sentencia del Tribunal Supremo del 28 de mayo de 1993 ). De todos modos, esta cuestión es totalmente secundaria, pues en el caso que está sometido a la decisión de esta Sala el problema que se plantea es, ante todo, el de si se dan los elementos del tipo básico de la falsedad documental, o dicho más precisamente, de si la expresión de una pretensión injustificada en una minuta de honorarios profesionales importa la alteración de un documento con los caracteres propios del objeto de la acción de típica de este delito.

En otras palabras: se trata de si tales minutas tienen el carácter de documento en el sentido del objeto de la acción de los delitos de falsedad documental.

Ciertamente la finalidad de los tipos de falsedad documental es la de proteger la seguridad del tráfico jurídico y como lo señala el propio Ministerio Fiscal, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1975 y 27 de mayo de 1988 , de la confianza en el «valor probatorio de los documentos». Pero esto mismo pone de manifiesto que los delitos de falsedad documental no imponen un deber general de veracidad en las relaciones sociales manifestadas por escrito, de la manera en la que, en realidad, viene a entender en su recurso el Fiscal. Si lo que se protege es el valor probatorio de los documentos, es evidente que sólo puede ser objeto de la acción de falsificación un instrumento con fuerza probatoria. En la jurisprudencia se ha sostenido reiteradamente en este sentido que los documentos protegidos por los tipos penales de los arts. 302 y siguientes deben tener tres funciones, una función probatoria, una función perpetuante (de una declaración de voluntad) y una función de garantía (que permite abtribuir tal declaración a quien auténticamente la ha formulado) y que deben haber sido confeccionados para servir de prueba. Consecuentemente la acción típica requiere que el autor haya alterado sustancialmente alguna de estas funciones del documento (confrontación según Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1990, Rec. núm. 5.793/1987,18 de marzo de 1991, rec. núm. 3.693/1988: 7 de octubre de 1991, Rec. 349/1989 entre otras).En el caso de la minuta de honorarios profesionales se trata de un escrito, pero no de un documento destinado a servir de prueba y con efecto probatorio. La minuta constituye, en realidad la corporización de una pretensión, y como es sabido, las pretensiones no prueban, sino que deben ser probadas.

Por lo tanto, la expresión escrita de la pretensión injustificada de percibir un honorario profesional en la correspondiente minuta no constituye una falsedad documental, toda vez que no altera una función probatoria, de la que las minutas de honorarios carecen.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal y la representación de la Acusación Particular, Claudia , contra Sentencia dictada el 9 de julio de 1992 por la Audiencia Provincial de Málaga , en causa seguida contra los procesados Lucio y Everardo por un delito de estafa.

Condenamos a la Acusación Particular al pago de las costas ocasionadas en este recurso, así como a la pérdida del depósito si lo hubiere constituido.

Comuniqúese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Eduardo Moner Muñoz.-Enrique Bacigalupo Zapater.- Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.