STS, 4 de Noviembre de 1993

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Sevilla incoó procedimiento abreviado con el núm. 228/1991 contra Gabino y Carlos Antonio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha 23 de octubre de 1992, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Primero resultando: Probado y así se declara que sobre las 10 horas del día 8 de agosto de 1991, cuando los acusados Gabino y Carlos Antonio , este último ejecutoriamente condenado por robo en Sentencia de 3 de octubre de 1990, a la pena de arresto mayor, se bajaban del autobús de la empresa "Comes", portando cada uno una bolsa como equipaje, en la estación de autobuses del Prado de San Sebastián de esta capital, procedentes de Cádiz, dirigiéndose rápidamente hacia la ventanilla de la empresa "Bacoma" donde adquirieron dos billetes con destino a Barcelona, como despertaran las sospechas de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que en dicha estación y vistiendo de paisano, se encontraban de servicio para la represión del tráfico de drogas, que pudieran transportar los viajeros que procedentes de diversos puntos, especialmente del Campo de Gibraltar y Cádiz, accedían a la misma, los identificaron u observando diversas contradicciones respecto al lugar de origen y amistad existente entre ellos, procedieron, con consentimiento de los acusados, al registro de sus equipajes, encontrándose en el interior de la bolsa de color azul que portaba Gabino , entre otras ropas y enseres, una bolsa más pequeña delmismo color y dentro, envueltas en una toalla, cuatro pastillas de la droga conocida vulgarmente por "hachís" con un peso de un kilo y una pureza de 2,87 de tetrahidrocannabinol, encontrándose asimismo en la bolsa que portaba Carlos Antonio , dos trozos de la misma sustancia y oculto en la ropa que vestía, junto a sus genitales, un tercer trozo, con un peso los tres de 45 gramos, valorándose toda la droga intervenida en el mercado ilícito en la cantidad de 1.358.000 ptas., estupefacientes que ambos acusados de común acuerdo habían adquirido en Cádiz, a persona no identificada, con el propósito de utilizar parte del mismo en su propio consumo por ser adictos al "hachís", y vender el resto en Barcelona a terceras personas obteniendo con ello el consiguiente beneficio.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Gabino y Carlos Antonio , como autores de un delito contra la salud pública, ya definido y circunstanciado, a la pena a cada uno de ellos de un año y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de sesenta días caso de impago, así como al pago de las costas causadas. Siéndole de abono para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que principal o subsidiariamente se le impone el tiempo que han estado privados de la misma por la presente causa. Se acuerda el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal, el Tribunal queda instruido del auto de insolvencia dictado por el instructor en la correspondiente pieza».

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los acusados Gabino y Carlos Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Gabino : Motivo primero: Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , por cuanto se ha infringido por inaplicación, el art. 24.2 de la Constitución Española . Motivo segundo: Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto dados los hechos que se declaran probados, se ha aplicado indebidamente el art. 344, párrafos primero y segundo, del Código Penal, en relación con el art. 1 y 14.1 del citado texto sustantivo .

Motivos aducidos en nombre del Carlos Antonio : Motivo primero: Al amparo del núm. 4 del art. 5 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial , en relación al art. 24.2 de la Constitución Española , por considerar infringido el derecho a obtener todas las garantías en el proceso en relación a la presunción de inocencia. Motivo segundo: Al amparo del núm. 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los arts. 24.2 y 120.3 de la Constitución Española , por resultar infringido el derecho a la presunción de inocencia en relación a obtener una sentencia fundada en derecho. Motivo tercero: Al amparo del núm. 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los arts. 24.2 y 120.2 de la Constitución Española por resultar infringido el derecho a la presunción de inocencia en detrimento de las garantías procesales relativas a la práctica de pruebas. Motivo cuarto: Al amparo del núm. 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por considerar infringido el derecho constitucional a la presunción iuris tantum de inocencia. Motivo quinto: Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 344 del Código Penal . Motivo sexto: Al amparo del párrafo primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 14.1 del Código Penal . Motivo séptimo: Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse producido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que no han sido desvirtuados por otros elementos probatorios.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando todos los motivos presentados, la representación de Carlos Antonio se instruyó del recurso del otro acusado, la representación de Gabino no evacuó el trámite de instrucción conferido, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para fallo se celebró la votación prevenida el día 26 de octubre de 1993.

Fundamentos de Derecho

La sentencia de la Audiencia condenó a los dos acusados como autores de un delito contrala salud pública del art. 344 del Código en relación a sustancias de las que no causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, contra la que se formulan dos recursos independientes que seguidamente se analizan.

Recurso de Gabino .

El primer motivo se apoya en el art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sabido es, al respecto, que la existencia de una mínima actividad probatoria, como prueba suficiente de cargo, lícitamente destruye la presunción de inocencia siempre y cuando aquélla se haya desarrollado con respeto a todas las garantías del proceso que en su conjunto se derivan del art. 24 antes citado.

Innumerables resoluciones han ido formando la que ya es una sólida doctrina reiterada y pacífica, porque no en balde se trata de la alegación más comúnmente formulada ante los Tribunales en lo que se ha denominado abuso legítimo de los acusados para la defensa de sus derechos. La prueba ha de referirse directamente a los hechos esencialmente investigados, es decir, al «núcleo de la acción», mas ha de ser, en lo que se refiere a la directa, constitucional y legal en tanto se haya practicado pública y oralmente, con posibilidad de contradicción, valoradas entonces con las ventajas qué la inmediación ofrece al verse y oírse aquello que ya otros ojos y oídos no habrán de percibir.

Quiere decirse con ello que la prueba adquiere su total dimensión en el contexto del juicio oral, mas ello no significa ni mucho menos que las diligencias sumariales carezcan en absoluto de valor, pues que como preconstituidas. o anticipadas en su caso, también como pruebas normales, son susceptibles de valoración si por medio del art. 730 de la Ley Procesal se, hacen «ver en el plenario» con objeto de que, junto a las demás, se sometan al análisis probatorio que la contradicción comporta.

Además de las pruebas directas también han de considerarse en el «acerbo probatorio» las denominadas pruebas indiciarías o indirectas por medio de las cuales, y partiendo al menos de dos indicios, los jueces deducen racional y lógicamente, nunca de forma arbitraria, la certeza de la acción enjuiciada por los vericuetos de la experiencia que también el art. 1.253 del Código Civil reseña.

El recurrente fundamentalmente hace una crítica negativa de la prueba indiciaría tenida en cuenta por los jueces de la instancia, mas olvida que ahora también la directa formó parte, prioritariamente, de la íntima convicción juzgadora. Así, las declaraciones de los Policías en el plenario como las propias manifestaciones de los acusados, puestas en relación con el análisis de la sustancia incautada y, a la vez, con las actas de aprehensión (1 kilo de hachís a Gabino , 45 gramos al otro acusado), constituyen válidos elementos probatorios sometidos a la apreciación del Tribunal, sin que la casación, que actúa entonces sólo como garantizador de legitimidad constitucional, pueda rectificar o alterar una función jurisdiccional que únicamente a la instancia corresponde. De otro lado los jueces a quo acertadamente apreciaron en su justo valor lo que significaba la droga oculta y disimulada en el equipaje, en las prendas de vestir que se citan o en el mismo cuerpo (Sentencias de 4 y 15 de enero de 1991), porque, aunque a veces no guste la expresión, se trata de datos objetivos, suficientemente acreditados, típicamente característicos de los delitos testimoniales o cuasiflagrantes, con los que no se quiere soslayar la prueba ni mucho menos, ya que la invocación del dato objetivo o la imputación de la flagrancia no disculparía, prima facie, que aquél o ésta se acrediten convenientemente si se quiere destruir la presunción o si no se quiere facilitar la sospecha y la duda en cuanto a la inicial actuación policial.

El segundo motivo, al amparo del art. 849.1 procesal , estima indebidamente aplicados los arts. 344,1 y 14 del Código Penal . Es decir, se cuestiona la existencia del delito y su autoría. Mas antes de cualquier disquisición jurídica, ha de constatarse la necesidad de respetar el relato histórico de la recurrida si no se quiere incurrir en la causa de inadmisión del art. 884.3 de la Ley adjetiva dicha , aun cuando de ese contexto hayan de separarse los juicios de valor asumidos por aquella resultancia, quizás indebidamente ubicados, que por la vía casacional ahora escogida pueden objetarse, si bien ya el anterior motivo casacional evidenció la suficiencia de una prueba que permite deducir la tenencia y transporte del hachís en función del tráfico, al menos parcialmente en cuanto a su cantidad, y se dice parcialmente porque, si el acusado es consumidor habitual, una parte de la droga, quedaría fuera de la intención de traficar.

El motivo se ha de desestimar también. No basta con afirmar el desconocimiento de la posesión o detentación de la droga ocupada, como supuesto debido a la extraña e ignorada manipulación de un tercero, para eliminar los efectos incriminatorios que ello ha de originar en la más elemental lógica. Simplemente que las veladas explicaciones disculpatorias que en este punto se quieren esgrimir sonsencillamente absurdas. Ninguna de las resoluciones que el recurrente indica son contradictorias con lo que ahora se decidió por la instancia en orden a la pertenencia de la droga.

Si pues el hachís «era conscientemente transportado» y a la vez se trata de una cantidad lo suficientemente importante si no para constituir la notoriedad manifiesta, sí al menos para fundar «la preordenación al tráfico» el delito deviene como inexcusable en esa segunda fase, ya de distribución del alucinógeno, por la que se facilita, favorece o promueve el consumo ilegal de sustancia incluida en las listas anexas del Convenio Único de Estupefacientes, de 30 de marzo de 1961.

Recurso de Carlos Antonio .

El acusado interpone siete motivos aunque por lo que a continuación se dirá, es obligado examinar en primer lugar el segundo de ellos que por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial antes referida, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación a la obtención de una sentencia fundada en Derecho.

Una vez más, como aconteció con el supuesto anterior, se trata de profundizar en el juicio de inferencia asumido por la instancia, se trata de conocer del proceso intelectivo llevado a cabo por los jueces para determinar, escudriñando en ese sentimiento o voluntad íntima que cada persona esconde en lo más profundo de su alma, para determinar, se repite, la posible intención de traficar o, por el contrario, la detentación para el autoconsumo, que la misma sentencia recurrida admite en cuanto a los dos acusados. Para ello es esencial saber si la deducción se ajustó o no a las reglas de la lógica, de la experiencia humana o a los dictados de la ciencia. Ahora el motivo ha de prosperar en tanto los datos aportados, incluidos los indicios, difieren sustancialmente del anterior acusado. El recurrente aquí llevaba consigo 45 gramos de hachís, notoriamente inferior al kilo que portaba el otro coacusado, cuando se viene declarando que la detentación de 50 gramos de hachís constituye una cantidad suficiente como para estimársela preordenada al tráfico (Sentencias de 11 de septiembre de 1987, 23 y 29 de abril de 19.92), por debajo de la cual resulta difícil obtener tal conclusión, máxime si entra en juego lo que en concepto de «propio consumo», habría que deducir del total poseído.

Fuera de esa concreta circunstancia, se hace extremadamente peligroso llegar a la intención criminal por el hecho, si acaso, de acompañar a quien efectivamente era portador de una cantidad de hachís, indubitada en cuanto a la intencionalidad. Porque, no acreditado en ningún momento un previo concierto de voluntades o pactus scaeleris, carece de sentido que este recurrente de ahora no portara mayor cantidad, debidamente repartida con el compañero, si efectivamente llevaban análogo propósito. Sólo acudiendo a la suposición (que no es la deducción) puede admitirse la coautoría. El conocimiento incluso de la actividad delictiva del coacusado, sin más, no constituye soporte válido para la inculpación.

La estimación de este segundo motivo obviamente hace innecesario el examen de los restantes.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el acusado Gabino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 23 de octubre de 1992, en causa seguida contra el mismo y otro por delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso.

Asimismo debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por el acusado Carlos Antonio , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñados, estimando su motivo segun do por infracción de precepto constitucional, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas procesales correspondientes.

Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.- Ramón Montero Fernández Cid.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la SalaSegunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y tres.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción num. 1 de los de Sevilla, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública contra Carlos Antonio , hijo de Francisco y María Auxiliadora, nacido el 7 de septiembre de 1970, natural de Barcelona, vecino de la misma, de estado soltero, de oficio administrativo, con instrucción, con antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional, de la que ha estado privado por la presente causa desde el 8 al 22 de agosto de 1991, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo Ponencia del Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:

Antecedentes de hecho

Único: Se ratifican los fundamentos tácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla a excepción de que no consta acreditado que el acusado Carlos Antonio llevara consigo hachís con idea de traficar con él, o de alguna manera participara en la intención de traficar que al segundo de los acusados afectaba en cuanto al kilo de la misma sustancia que portaba en su equipaje.

Fundamentos de Derecho

Único: Por lo expuesto en la anterior resolución y de acuerdo con el relato fáctico anterior, procede dictar sentencia absolutoria respecto del acusado Carlos Antonio .

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Que ratificándose la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 23 de octubre de 1992 , en la causa a que este rollo se refiere, excepto en lo que sea contradictorio con lo que aquí se revuelve, debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Carlos Antonio del delito contra la salud pública de que venía acusado, declarándose de oficio la mitad de las costas causadas en la instancia, debiendo librar cuantos despachos sean precisos para la ejecución de cuanto se acuerda.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,-José Augusto de Vega Ruiz.-Ramón Montero Fernández Cid.-Fernando Díaz Palos.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.