STS, 11 de Octubre de 1993

El Juzgado de Instrucción número 2 de Elche instruyó sumario con el número 121/1990 contra Cosme , Eugenio , Benito , Fidel , Gabriela , Pilar , Catalina y Andrés , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 1 de octubre de 1991, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Resultando: probado y así se expresa y terminantemente se declara que, el acusado Fidel , mayor de edad, ejecutoriamente condenado entre otras, en Sentencia firme de fecha 22 de junio de 1987, por cheque en descubierto, a pena de multa y en Sentencia de 15 de marzo de 1989 por robo y tenencia ilícita de armas a penas de un año de prisión menor, puesto de acuerdo con Benito , mayor deedad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 16 de octubre de 1987, por robo, a cinco años y seis meses de prisión menor, concertados, a su vez, con cuatro personas más no identificadas, decidieron cometer un atraco en el «Hipermercado Continente» de Elche, con el propósito de enriquecerse ilícitamente a realizar en la noche del sábado a domingo, como fecha más propicia, ya que la recaudación no podía ingresarse en ningún establecimiento bancario, al no hallarse abierto al público durante el fin de semana. Urdido dicho plan, el día 7 de septiembre de 1989, ambos se dirigieron al establecimiento «Motos Lean» de Elda, y adquirieron seis capuchas o sotocascos negros, tipo verdugo, cuyo precio satisfizo Fidel entregándolas a Benito para que se hiciera cargo hasta el día programado para el atraco. También el acusado Fidel , se interesó por unos guantes de características determinadas, que no pudieron servirle por carecer de ellos. Ese mismo día y por el mismo acusado Fidel , acompañado de Benito , fueron adquiridos en «Repuestos Salvador», un conjunto de elementos y aparatos imprescindibles para llevar a cabo soldadura autógena y oxicorte, junto con otros elementos complementarios, que dicho acusado, como experto entendido en soldadura, ya poseía, o adquirió en otro lugar no determinado. Igualmente pretendió de su vendedor que le cambiara unas botellas de oxígeno vacías, por otras, a lo que no accedió el dueño del establecimiento por no ser de la misma marca.

Provistos ya los acusados de todo lo necesario para llevar a efecto su plan, la noche del 8 al 9 de septiembre de 1989, concretamente sobre las 2,15 horas del día 9, perfectamente encapuchados con los sotocascos adquiridos un día y medio antes, al objeto de no ser reconocidos y todos ellos con guantes, accedieron al «Hipermercado Continente», sito en carretera de Murcia-Alicante km 53, acompañados de otros cuatro más. Primero se aproximaron dos de ellos, que venían descalzos (con calcetines), procedentes del Bar Restaurante, ignorando si se habían quedado allí después de cerrar el Centro Comercial, o en concierto con algún empleado, les facilitó la entrada. Estos empuñaban pistolas, cuyas características y aptitud funcional no han podido ser determinadas pero con capacidad para contundir, dada la dureza del material de que estaban hechas; y usándolas en tono amenazante e intimidatorio. redujeron a los empleados de limpieza nocturna y a los dos guardas jurados, obligándoles a desconectar las alarmas y a que abrieran determinadas puertas por donde entraron otros atracadores, transportando unas carretillas que contenían diversas herramientas y utensilios destinados a soldadura autógena y un aparato receptor, para conocer los movimientos de la Policía. Ya dentro, condujeron a los empleados a un lugar de dicho Hipermercado, donde fueron vigilados constantemente con las armas y apercibidos de que no trataran de escapar, situación que duró el mismo tiempo que tardaron en extraer el numerario codiciado. Durante ese tiempo, les sirvieron a dichos empleados las bebidas o refrescos que requirieron. A continuación, y utilizando los instrumentos de soldadura autógena, consiguieron abrir la caja fuerte apoderándose del dinero existente en su interior, ascendente a 50.915.000 ptas. cantidad satisfecha al Centro Comercial por su aseguradora «A. G. F. de Seguros, S. A.», produciendo daños valorados en 336.697 ptas., dándose después a la fuga.

Los servicios policiales después de las investigaciones llevadas a cabo, tuvieron presente que en las Navidades del año 1986, fue denunciado en el Juzgado correspondiente, un proyecto de atraco al Hipermercado Continente, con las mismas características que el actual y que un tal Octavio , confesó al Jefe de Seguridad de Continente y éste a su superior correspondiente y a su vez puesto en conocimiento de la Policía. El atraco pensaba llevarse a cabo por personas del mundo de la delincuencia, que mantenían contactos abundantes y relaciones de amistad, y que se conocían vulgarmente como «Banda del Pajarín», en la que estarían incluidos estos dos acusados.

Intervenidas en forma legal las comunicaciones telefónicas que estimaron procedentes y llevados a cabo las vigilancias y control pertinentes de los dos acusados y de los que podían integrar o tener relación con la sedicente banda, pudo llegarse en conocimiento que el acusado Benito continuamente acudía a la fábrica de Fidel , pasando mucho tiempo juntos en sus oficinas, utilizando con gran frecuencia un coche de aquél para efectuar desplazamientos deduciéndose claramente de conversaciones entre todos los procesados en la causa, que existía un botín de dinero, del que se había hecho uso en parte, extrañándose cómo Benito había gastado tan importantísima cantidad, que para hacerlo hacía falta doscientos billetes diarios.

Asimismo se supo que tanto Fidel como Benito , querían hacer llegar una porción de lo obtenido, a través de los también acusados, Catalina , mayor de edad y sin antecedentes penales y Pilar , también mayor de edad y carente de antecedentes, esposa y compañera respectivamente, de los también procesados Cosme , mayor de edad, ejecutoriamente condenado, entre otras, en Sentencia firme de 26 de febrero de 1988, por robo, a cinco años de prisión menor y en otra de 18 de mayo de 1988, por robo, a cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y Eugenio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por un delito de robo en sentencia firme el 26 de febrero de 1988 a cinco años de prisión menor, los cuales eran los destinatarios de esa cantidad y que en fechas posteriores al atraco se supo que se hallaban en Lisboa, huidos de la Justicia española, al no haberse reintegrado ninguno de los dos a su correspondienteestablecimiento penitenciario, después de disfrutar de un permiso.

La Empresa de calzado «Mazonelli», cuyo titular y máximo responsable en la práctica era Fidel , estaba sin funcionar desde julio del año anterior, teniendo pérdidas y no satisfaciendo ninguna de las deudas anteriormente contraídas. A pesar de dicha inactividad, el procesado Fidel , acompañado del también procesado Benito , adquirió al vendedor de vehículos Lázaro (empresa «Mas Muller»), el "Mercedes" serie 300-A, matrícula I-....-WT , por cerca de cuatro millones de pesetas, pagando con dinero procedente del atraco en efectivo, y quedando a deber unas 600.000 pesetas, por unas mejoras encargadas. Los billetes estaban empaquetados y enfundados dentro de unas cintillas de papel. A pesar de la negativa situación económica, y con el dinero del botín, adquirió de «Calzados Ventuchi, S. L.», y pagando en efectivo, zapatos por importe de 1.800.000 ptas. compra que se efectuó el 27 de octubre de 1989.

Después de esos hechos, todos posteriores al atraco, ocurridos aproximadamente en el mes y medio siguiente al mismo, determinó la solicitud de sendos mandamientos de entrada y registro, que obtenidos en forma, se efectuaron los correspondientes registros que tuvieron lugar el 10 de noviembre de 1989, incautándose en el establecimiento de la Empresa «Mazonelli», entre otras cosas, un aparato receptor marca "Yaesu", modelo FRG-9,600 utilizado en el atraco y perteneciente al acusado Fidel , así como 150.000 ptas. Estos registros policiales, especialmente en la fábrica de Fidel , hizo que este último telefoneara al también procesado Andrés , que en alguna ocasión se encontraba por la empresa, con la apariencia de trabajador suyo, y le ordenó le trasladase un dinero, cuya procedencia del atraco a «Continente» conocía Andrés y así lo hizo, ocultándose 530.000 ptas. en los calzoncillos y calcetines, siendo intervenido por la Policía. El dinero estaba empaquetado del mismo modo que se enfardaba el dinero guardado en «Continente», utilizando unas cintillas-vitolas que el encargado o máximo responsable del transporte del numerario del Hipermercado saqueado identificó como las utilizadas por ellos, de forma exclusiva, sin que se conozca empresa que pueda servirse de otras iguales.

También Fidel había entregado a la procesada Gabriela , mayor de edad y sin antecedentes penales, hermana del anterior y maritalmente unida a Fidel , con el que tiene cuatro hijos, la cantidad de 850.000 ptas., que ésta «a su vez», dio para guardar a su madre Rosa , quien a consecuencia del registro practicado en su casa, entregó a la Policía.

Los registros se operaron un día después que fueron detenidos en Lisboa los acusados Cosme y Eugenio (5 de noviembre de 1989), los cuales tenían a su disposición 3.300.000 ptas., conocedores de su procedencia, dinero que transportaron en un viaje que hicieron a Lisboa, la acusada Pilar , portadora material del mismo, Benito y Fidel y Catalina , sin que se haya acreditado que esta última tuviera conocimiento de su ilícita procedencia.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Fidel y Benito , como autores de un delito de robo con violencia e intimidación, haciendo uso de objetos peligrosos, con los agravantes de disfraz y reincidencia, a la pena de seis años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena, abono de la sexta parte de las costas e indemnizar solidariamente hasta el límite de lo sustraído y daños satisfechos por la Compañía de Seguros (y en favor de la misma), previa deducción de lo recuperado, que deberá hacerse entregar a dicha Compañía. Condenar, como encubridores de robo, a Cosme y Eugenio , en quienes concurre la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro meses de arresto mayor y a Andrés , Gabriela y Pilar , en quienes no concurren circunstancias modificativas, a la pena de dos meses de arresto mayor, a todos ellos sus accesorias y una octava parte de las costas. De igual modo, responderán todos ellos civilmente de las cantidades antes señaladas, solidariamente entre sí y subsidiariamente con relación a los autores. Asimismo, debemos absolver y absolvemos libremente del delito por el que era acusada, a Catalina , con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio la octava parte de las costas.

Abonamos a los procesados Fidel , Rodolfo , Benito , Eugenio y Cosme , la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa para el cumplimiento de la expresa pena de privación de libertad.

Aprobamos, por sus mismos fundamentos, los autos de solvencia, solvencia parcial e insolvencia, según situación particular de cada uno de los implicados que dictó el Juzgado Instructor.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los procesados Fidel y Gabriela , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.Cuarto: La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

1. Recurso de Fidel .

   1. Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del art. 18.2 de la Constitución Española . 2." Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación de los derechos fundamentales de la persona establecidos en el art. 18.3 de la Constitución Española . 3.° Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación de los Derechos Fundamentales de la persona establecidos en el art. 24 "de la Constitución Española respecto a la Presunción de Inocencia. 4.° Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber existido error en la apreciación de la prueba. 5.° Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haber procedido la Sala conforme determina el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con las circunstancias agravantes aplicadas a los condenados. 6." Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los arts. 779 y 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Recurso de Gabriela

   1. Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del art. 18.2 de la Constitución Española . 2.° Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1.a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación de los Derechos Fundamentales de la Persona establecidos en el art. 18.3 de la Constitución Española . 3.° Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1.a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación de los Derechos Fundamentales de la Persona establecidos en el art. 24 respecto a la Presunción de Inocencia. 4.° Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2.a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber existido error en la apreciación de la prueba. 5." Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haber procedido la Sala conforme determina el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con las circunstancias agravantes aplicadas en los condenados. 6.° Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 779 y 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento de la deliberación, ésta se celebró el día 29 de septiembre de 1993.

Fundamentos de Derecho

1. Recurso de Fidel .

Alega en primer lugar la Defensa del procesado la vulneración del art. 18.2 de la Constitución Española sobre la base de los arts. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En este sentido el recurrente ataca ante todo el Auto por el cual se ordenó la entrada y registro, por entender que carece de la motivación necesaria. En segundo lugar, sostiene la Defensa que en la diligencia no estuvo presente el Secretario del Juzgado, a la que se debe agregar -diceque en la documentada en el acta que obra al folio 92/93 tampoco se dio cumplimiento a la exigencia de dos testigos.

El motivo debe ser estimado.

La Audiencia ha sostenido en el fundamento jurídico tercero que sólo en la diligencia de entrada y registro efectuada en «Calzados Manzonelli» fue obtenida prueba de cargó. Por lo tanto sólo esta diligencia entra en consideración a los fines de la prueba de la autoría del recurrente. El Auto que la dispuso (confrontación folios 90/1991) tiene, considerado sin una vinculación directa con los antecedentes del mismo, una fundamentación sólo aparente, dado que el Juez de Instrucción dice en el Fundamento Jurídico 2° del Auto que «de lo relatado en los hechos de esta resolución se infiere la existencia de indicios racionales de que en el lugar que allí se expresa...» (etcétera) y en los hechos sólo expresa de una manera genérica que la Policía tiene «fundadas sospechas de que (en Calzados Manzonelli) pudiese encontrarse el dinero sustraído al «Hipermercado Continente», sin señalar en qué se fundan tales sospechas. Pero, sin perjuicio de la defectuosa técnica de motivación del Auto cuestionado, lo cierto es que en las actuaciones existían suficientes elementos que justificaban la decisión del Juez de Instrucción, pues la Policía había encontrado ya las máscaras utilizadas (ver folio 37) por los autores, había interrogado a la persona que las había vendido al recurrente (folio 34) y logrado, asimismo, la factura de venta del establecimiento en el quetales «sotocascos» habían sido adquiridos (folios 35/36) y por último, había logrado que las máscaras fueran reconocidas por uno de los vigilantes que presenció el robo (folio 33). Tales elementos permitían, sin duda, fundamentar la autorización de la entrada y registro, pues alcanzaban un nivel de sospecha adecuado al que se exige como presupuesto de tal medida.

Sin embargo, también es indudable que la realización de la diligencia no se ajustó a las exigencias legales. En efecto en el acta labrada (ver folio 92) se hizo constar que el Policía 16.944 actuó en la misma «habilitado como Secretario», lo que evidentemente carece de todo apoyo en las actuaciones de la causa, pues nadie y mucho menos el Juez, lo designó para cumplir tales funciones. Consecuentemente, la diligencia no se realizó de una manera válida pues no se dio cumplimiento a las exigencias del art. 569, III de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De todos modos, la Audiencia entendió que estaba autorizada a valorar las pruebas obtenidas porque las instalaciones de «Calzados Manzonelli» no constituían domicilio o morada de ningún ciudadano, razón por la cual, afirma en el Fundamento Jurídico 3.° «hubiera sido innecesario el mandamiento judicial». Este punto de vista se apoya en conceptos de domicilio e intimidad que no son los de la Constitución. En efecto, el derecho fundamental que garantiza el art. 18.2 de la Constitución Española se refiere al espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 de la Constitución Española ). La doctrina constitucional es en este punto clara. Por lo tanto, en la medida en la que el trabajo, la profesión y la industria tienen una importancia decisiva para la autorrealización de los ciudadanos, tales espacios (los objetos ocupados se encontraban en el despacho del gerente, ver folio 92 vto.) no abiertos al público por sus titulares, gozan de la protección que otorga el art. 18.2 de la Constitución Española . El despacho de un ciudadano pertenece a su esfera de privacidad protegida por la Constitución aunque no esté situado en el lugar donde el ciudadano tiene su domicilio particular en sentido estricto.

Sostiene además el recurrente que las mismas razones que ha dado respecto de la ausencia de motivación en el Auto de entrada y registro tienen validez en relación a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas en la que fundamenta el segundo motivo del recurso. Fuera de ello sostiene la Defensa que no es suficiente para cumplir con los requisitos de legalidad exigidos para la intervención de comunicaciones telefónicas, pues además de la autorización se requiere control judicial del resultado de la diligencia. En particular sostiene la Defensa que las cintas grabadas sólo contienen una selección de las conversaciones realizadas por la Policía sin control judicial.

El motivo debe ser estimado.

La Audiencia sostuvo en el fundamento jurídico cuarto que, dada la forma en la que se habían obtenido y las declaraciones prestadas en el juicio oral por el Jefe de la Brigada Judicial y el Inspector que intervino directamente en la investigación, las cintas grabadas se deben considerar como prueba testifical. Este punto de vista de la Audiencia carece de todo respaldo legal, dado que como prueba testifical no cabe valorar las declaraciones que no han sido prestadas bajo juramento y que pertenecen a personas que hubieran podido declarar ante el Tribunal. Por lo tanto, las cintas grabadas de comunicaciones telefónicas, en la medida en la que perpetúan determinados sucesos se rigen por las reglas propias de la prueba documental. De ello se derivan, al menos, dos consecuencias. En primer lugar que tienen que ser reproducidas en el juicio oral y en segundo lugar que el Tribunal debe haber escuchado directamente las cintas en el juicio oral en forma completa, pues de lo contrario sólo habría tenido acceso a un documento incompleto, que, en consecuencia, sólo hubiera podido valorar en conciencia en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la medida en la que hubiera podido descartar con certeza que las partes desconocidas del documento no podían haber modificado el entendimiento de las conocidas.

Aplicando estos principios al caso que ahora se juzga resulta claro que la Audiencia no escuchó las cintas grabadas, pues ello no consta en el acta del juicio, que tampoco se leyeron en el juicio los folios 130/154 que contienen transcripciones de las cintas, que no aparecen firmadas por ningún funcionario. Por lo tanto, no se cumplieron los requisitos que hubieran autorizado la valoración de las intervenciones telefónicas, pues la Audiencia no ha podido demostrar que las partes desconocidas de las grabaciones carecían de valor para un juicio total sobre el documento.

Pero, sin perjuicio de ello, se debe señalar que las transcripciones obrantes en los folios 130/154, no aparecen respaldadas por ninguna resolución judicial que las autorice, de fecha anterior a la que se señala como momento en el que las comunicaciones tuvieron lugar ni permiten saber a través de qué línea telefónica ocurrieron. En efecto, el Auto que autoriza las escuchas se dictó el 29 de noviembre de 1989 en relación al teléfono 6672997 de Elche, perteneciente a Gabriela (ver folio 315). Por el contrario, las conversaciones transcritas en los folios 138/158 tuvieron lugar el 19 de octubre de 1989 (folio 130), el 25 deoctubre de 1989 (folio 132), el 2 de noviembre de 1989 (134), el 3 de noviembre de 1989 (136), el 2 de noviembre (enmendado, folio 138) de 1989, el 30 de octubre de 1989 (folio 143), el 1 de octubre de 1989 (folio 145), el 6 de noviembre de 1989 (folio 147), el 27 de octubre de 1989 (folio 149), el 28 de octubre de 1989 (folio 151), el 28 de octubre de 1989 (folio 152), el 28 de octubre de 1989 (folio 154). De sola confrontación de fechas se deduce que el Auto de 29 de noviembre de 1989 no podía haber autorizado las escuchas que a esa fecha ya habrían tenido lugar.

En el sumario existen a los folios 321 (al folio 322 se encuentra una fotocopia) una breve conversación que es la única que podía resultar cubierta por el Auto de 29 de noviembre de 1989. Sin embargo en la transcripción de la conversación del 21 de diciembre de 1989 sólo registra parte de lo hablado entre las personas que allí aparecen. En el folio 321, por otra parte, no consta quién realizó la selección de la grabación allí recogida, ni tampoco existe firma o sello alguno que permitan atribuir a alguien la responsabilidad de lo que allí consta.

Al folio 575 del sumario se documentó una diligencia, de 15 de enero de 1991, en la que el Secretario dio cuenta de haber procedido a la adveración de las cintas, certificando que el contenido de los folios 130/154 consta en las cintas núms. 1,2, 3 y 4 y que el folio 321 se encuentra en la cinta núm. 5. Esta diligencia, en la que no han estado presentes ni el Fiscal, ni los Defensores, quienes tampoco consta hayan citados al efecto, no permite reemplazar la audición directa del total del documento en el juicio oral, como lo ha sostenido erróneamente la Audiencia, sin tener en cuenta que no está permitido valorar prueba que no haya tenido lugar en el juicio oral con respeto de los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

En resumen: sólo la conversación telefónica de 21 de diciembre de 1989 estuvo judicialmente autorizada (ver folio 321) pero de todos modos no existe constancia de que el Tribunal a quo la haya escuchado en público en forma íntegra ni de que haya dispuesto de una transcripción íntegra de la misma.

Los motivos tercero y cuarto se fundamentan en la infracción de los arts. 24.2 y 18.2 de la Constitución Española . El recurrente cuestiona en el último de estos motivos la utilización por el Tribunal a quo de las transcripciones correspondientes a las conversaciones telefónicas que han sido objeto de tratamiento en el fundamento jurídico anterior. Esta Sala ha podido comprobar que la cita de los folios realizada por la Defensa (folio 39 del escrito) no es totalmente correcta, pues en ella se señalan folios que nada tienen que ver con las transcripciones, cuya utilización se impugna. En el restante motivo la Defensa cuestiona que el juicio del Tribunal a quo sobre la autoría del procesado carece de respaldo en la prueba producida en el juicio. En este sentido se cuestiona el valor probatorio atribuido por la Audiencia a la compra por el recurrente de los sotocascos, a la tenencia de dinero con las cintillas que se empleaban en el Hipermercado (aportadas en el juicio oral por el encargado del mismo), así como a las declaraciones de la secretaria y el contable sobre la práctica inactividad de la fábrica del procesado.

Ambos motivos deben ser desestimados.

En los fundamentos jurídicos anteriores ha quedado decidido que no cabe tomar en cuenta la prueba obtenida mediante la entrada y registro y mediante la intervención de las líneas telefónicas. Al respecto sólo cabe remitir a dichos fundamentos jurídicos.

Sin embargo, ello no significa que el Tribunal a quo no haya contado con indicios suficientes para fundamentar la condena. En efecto, mediante testigos se pudo probar que en la realización del robo los seis autores utilizaron máscaras consistentes en sotocascos que fueron encontrados en las cercanías del lugar del hecho. En el juicio oral se pudo probar asimismo por la declaración de la persona que los había vendido, que dichas máscaras fueron adquiridas por el recurrente en número de seis. Por otra parte se pudo probar también mediante prueba testifical que este procesado pago un coche Mercedes Benz con billetes empaquetados con las cintillas de papel que utiliza el «Hipermercado Continente». Por otra parte se pudo probar que el recurrente y el procesado Benito compraron dos días antes del hecho los guantes utilizados y los elementos y aparatos que fueron utilizados para violentar la caja fuerte de la que se extrajo el dinero robado.

Todos estos elementos permiten indicar sin contradicción que quien adquirió elementos utilizados en robo dos días antes de su ejecución y, con posterioridad, dispuso de sumas de dinero empaquetadas como el que fue objeto del robo ha tomado parte en el hecho que se le imputa. La inducción practicada por el Tribunal a quo, por lo tanto, aparece plenamente respaldada por la experiencia, lo que excluye su impugnación en esta instancia.

La Defensa ha invocado la Sentencia del Tribunal Constitucional 150/1987 (1 de octubre de 1987 ),de la que no se deriva nada en favor de la tesis que alega toda vez que el Tribunal Constitucional se refirió en ese caso a un supuesto en el que «en momento anteprocesal o procesal alguno (no aparecen) pruebas directas y ni siquiera propiamente de presunciones o indirectas», situación que difiere esencialmente de la que aquí se presenta.

El quinto motivo del recurso se fundamenta en la infracción del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que el Tribunal a quo juzgó los hechos a pesar de que a su entender no era competente para hacerlo. El sexto motivo insiste en la misma cuestión, alegando la infracción de los arts. 779 y 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ambos motivos deben ser desestimados.

El art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , responde a exigencias del principio acusatorio. De acuerdo con éste el Tribunal está vinculado por los hechos que han sido motivo de la acusación y por las pretensiones de la Acusación. En el presente caso no había razones para el Tribunal a quo hubiera recurrido al procedimiento del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues no pretendió aplicar una circunstancia de las que esta disposición menciona.

Sin perjuicio de ello, se debe señalar que la competencia de la Audiencia fue aceptada por el procesado y su Defensa sin haber cuestionado la decisión adoptada por el Juez de lo Penal mediante el Auto de 7 de febrero de 1991.

Por lo tanto, una vez aceptada sin protesta alguna por el recurrente la competencia de la Audiencia la cuestión ha precluido y no puede ser reabierta ahora.

2. Recurso de Gabriela .

Los dos primeros motivos del recurso de esta procesada reproducen los correspondientes del otro recurrente que ya han sido tratados en los fundamentos jurídicos primero y segundo de esta Sentencia y sólo cabe, por lo tanto, estimarlos remitiendo a los mismos.

El tercero de los motivos de esta procesada se fundamenta en la infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ). De una manera confusa la Defensa sostiene que no se ha producido prueba en el proceso que permita sostener el fallo condenatorio.

El motivo debe ser estimado.

En el juicio oral la recurrente reconoció que convive con el otro recurrente y que tenía en su poder 800.000 ptas., que le entregó a su madre (confrontación folio 5 del acto del juicio de 26 de septiembre de 1981). Por lo tanto, el hecho que se le imputa en el hecho probado ha sido totalmente reconocido por la recurrente. En consecuencia, lo que en verdad podría cuestionar la Defensa es que de las consideraciones realizadas por la Audiencia en el fundamento jurídico noveno se pueda concluir que tenía conocimiento del origen del dinero que tenía en su poder. La estructura del razonamiento por el que el a quo llegó a esta conclusión puede ser objeto de control en el marco racional del recurso de casación.

La Audiencia afirmó en este sentido que la recurrente debió conocer el origen del dinero, pues es «extraño que la persona que maritalmente vive con ella le pague un jornal por no se sabe qué trabajo, ya que desde el mes de julio del año anterior la fábrica estuvo paralizada». Además, agrega la Audiencia que la suma que dice la procesada haber percibido no alcanzaría la cantidad que le fue aprehendida a su madre. Este razonamiento contradice la experiencia general. En efecto, la mujer que recibe dinero del hombre con el que convive maritalmente no tiene que concluir necesariamente que el dinero ha sido obtenido mediante la comisión de un delito, pues de acuerdo con la experiencia puede provenir de fuentes diversas, aunque la fábrica de propiedad del último se encontrara prácticamente paralizada. Asimismo tampoco se compadece con la experiencia que un mal cálculo sobre el dinero recibido demuestre inexorablemente el conocimiento del origen delictivo. En la Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1985 se ha establecido que «incluso el hecho de que su versión (la del inculpado) de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba no debe servir para considerarlo culpable» (fundamento jurídico 6 in fine). Con ello se quiere poner de manifiesto que la falta de prueba de la versión del acusado por sí sola no exonera a la acusación de la prueba positiva, aunque sea sobre la base de indicios, ni permite atribuirle hechos sobre la base de cualquier razonamiento.

Los restantes motivos del recurso carecen, una vez estimado el anterior, de contenido práctico, razón por la que no es necesario su consideración.FALLAMOS:

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los motivos primero y segundo del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Fidel y los motivos primero, segundo y tercero del interpuesto por la representación de la procesada Gabriela , contra Sentencia dictada el 1 de octubre de 1991 por la Audiencia Provincial de Alicante , en causa seguida contra los mismos y otros por un delito de robo con violencia e intimidación.

Declaramos de oficio las costas ocasionadas en este recurso, así como la devolución del depósito si lo hubieran constituido.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Bacigalupo Zapater.-José Antonio Martín Pallín.- Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a once de octubre de mil novecientos noventa y tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Elche, con el número 121/1990 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante por delito de robo con violencia e intimidación contra los procesados Cosme , Eugenio , Benito , Fidel , Gabriela , Pilar , Catalina y Andrés , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 1 de octubre de 1991 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

Único: Se dan por reproducidos los de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 1 de octubre de 1991 , salvo en lo que se refire a los hechos probados que se imputan a Gabriela . Al respecto no se puede considerar probado que esta procesada haya tenido conocimiento del dinero que le entregó su compañero, con el que hacía vida marital.

Único: Los de la mencionada sentencia se dan por reproducidos, salvo en lo que han sido modificados por la primera sentencia.

que debemos: 1." Mantener el fallo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 1 de octubre de 1991. núm. 499/1991. 2.° Modificarlo solamente en lo relativo a la procesada Gabriela , cuya absolución se declara, declarando de oficio las costas ocasionadas.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Bacigalupo Zapater.-José Antonio Martín Pallín.-Justo Carrero Ramos.- Rubricados.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.