STS, 17 de Marzo de 1993
| Ponente | ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:1993:10684 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 884.-Sentencia de 17 de marzo de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Delito contra la salud pública. Tráfico de drogas. Presunción de inocencia. Entrada y
registro.
NORMAS APLICADAS: Arts. 384,533,553,558, 779 y 849 LECr; art. 5 LOPJ; arts. 1 y 344 CP; art. 18 CE .
JURISPRUDENCIA CITADA: SSTS 29 de enero y 4 de octubre de 1991,3 de febrero, 24 y 31 de marzo, 25 y 31 de mayo y 23 de diciembre de 1992 y 21 de enero de 1993 .
DOCTRINA: No es correcto ni ortodoxo en forma alguna atribuir a la persona o personas que se encuentran en la vivienda donde se ocupa o intervenga la droga, por sólo dicha circunstancia, máxime cuando ello ocurre accidental o esporádicamente, la posesión de la droga para su venta o el tráfico de la misma.
En la villa de Madrid, a diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por los procesados don Raúl , don Sergio y don Jose Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera) que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Arnaiz Sanz.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Málaga instruyó procedimiento abreviado con el núm. 187 de 1990, contra don Raúl , Sergio y don Jose Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera) que, con fecha 31 de julio de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Sobre las 11 horas del día 12 de enero de 1990, tras venir sospechando la Policía, desde bastante tiempo, que en la vivienda casa-mata sita en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 bajo de esta capital, residían habitualmente tres individuos de raza gitana y se efectuaban numerosas ventas de estupefacientes, principalmente papelinas de heroína, a conocidos drogadictos, y traficantes de pequeña escala de drogas, con el preceptivo mandamiento judicial se procedió al registro de dicho domicilio, en cuyo interior se hallaban los acusados Raúl mayor de edad, con numerosos antecedentes penales por cinco delitos de robo y dos de hurto, que se reputan cancelables, fumador de hachís esporádico, que aunque sufrió ingreso en el Psiquiátrico en 1976 con cuadro psicótico agudo, remitió a los diez días, sin que su psicopatía aguda mantenida hace años afectara en la fecha de autos a su inteligencia, teniendo suficiente nivel congnitivo y volitivo para ser responsable de actos poco complejos, y sus hermanos Sergio y Jose Antonio , mayores de edad y sin antecedentes penales, que aunque fumadores de heroína, segúndictamen médico-legal, al ser detenidos sólo presentaban síndrome de abstinencia a opiáceos de carácter leve, sin entidad psíquica ni orgánica que disminuyera su capacidad de entender y de querer, ocupándoselos encima de una cama del dormitorio 169 papelinas, tipo de medio cuartillo, de heroína, contenidas en una bolsa de plástico blanco, así como seis paquetillos de plástico con n gramo de heroína cada uno y debajo de la cama un envoltorio de plástico con otros seis gramos de heroína, en total 21 gramos de heroína, con un valor de 525.000 ptas., cuyo estupefaciente destinaban los acusados a su distribución y venta; interviniéndoles también 408.200 ptas. producto de dicho narcotráfico.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Raúl , Jose Antonio y Sergio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancia alguna, a la pena a cada uno de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, y multa de 1.000.000 de ptas., con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de un mes si no hicieren efectivas dichas multas en el término de cinco audiencias, al pago por terceras partes de las costas procesales, dándose a la droga y al dinero intervenido (408.200 ptas.) cuyo comiso se decreta, su destino legal, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y reclámese del Instructor el ramo de responsabilidad civil terminado conforme a Derecho, comunicando esta sentencia al Ministerio de Sanidad y consumo y Dirección de la Seguridad del Estado.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por los procesados Raúl , Sergio y Jose Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando el siguiente motivo: Único.-Al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infracción del art. 18.2 de la Constitución Española y del art. 344 del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, le impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 5 de marzo de 1993.
Fundamentos de Derecho
Contra la sentencia que condena a los acusados, hermanos Raúl , Sergio y Jose Antonio , como autores de un delito contra la salud pública, tenencia de droga (de la que causa grave daño a la salud) preordenada al tráfico, sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a las penas, a cada uno de ellos, de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 1.000.000 de ptas., se alzan los tres en impugnación casacional que articulan por un solo y único motivo, en el que y con apoyo formal en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación y concordancia con el 5.4 de la Ley Orgánica del 884 Poder Judicial , se aduce falta de aplicación del art. 18.2 de Ja Constitución , que proclama la inviolabilidad del domicilio, y, por ende, indebida aplicación del delito contra la salud pública que se describe en el art. 344 del Código Penal , por el que vienen condenados los recurrentes en base a prueba irregular o nula, ineficaz para desvirtuar la presunción de inocencia.
En su desarrollo, se hace constar que la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio del primero de los recurrentes, sito en el bajo del núm. NUM000 de la DIRECCION000 de Málaga, se realizó sin autorización judicial y por consiguiente sin mandamiento e incumplimiento de lo normado en el art. 558 de la Ley adjetiva citada , ya que en la simple fotocopia unida a actuaciones no se expresa si el registro ha de practicarse de día o de noche, ni de la misma se desprende quién autorizó la entrada, la diligencia se practicó sin la presencia del Secretario Judicial y por dos testigos domiciliados en calles muy distantes de la en que se realizó la misma (como si no hubiera vecinos más próximos), dándose además las circunstancias anómalas de distinta morfología de las firmas de una persona y de haberse plasmado con bolígrafos diferentes, lo que hace pensar en que son distintas.
El art. 18.2 de la Carta Magna proclama el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, prohibiendo la entrada y registro en el mismo sin autorización judicial o el consentimiento de su titular, salvo los supuestos de delitos cometidos por miembros de fuerzas armadas o individuos terroristas o rebeldes ( art. 533 y 384 bis de la Ley Procesal citada ) o se trate de delito flagrante ( art. 553, en relación con el 779.1.ª de la indicada Ley adjetiva ) (Sentencia de 23 de diciembre de 1992).En el supuesto, existió autorización judicial, como pone de manifiesto la propia fotocopia a que se refiere el recurso, de la que, aparte de las irregularidades formales en que se hubiese podido incurrir en su obtención, se desprende inequívoca y patentemente que en las diligencias indeterminadas núm. 17 de 1990 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Málaga, el 12 de enero de 1990, por el Iltmo: Sr. Magistrado Juez de dicho órgano judicial, se dictó auto decretando la entrada y registro en el domicilio antes referido, sin que obste a ello no aparezca la firma del mismo, dado que lo reproducido en la fotocopia es un testimonio expedido por el Secretario del Juzgado.
La diligencia de entrada y registro practicada así, cumple las previsiones constitucionales y no vulnera el derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Cualquier anormalidad o irregularidad en la efectuación de la diligencia, existente el mandamiento, trasvasa el área constitucional y pertenece ya al ámbito de la legalidad o ilegalidad ordinaria, de acuerdo con los Autos del Tribunal Constitucional de 16 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991 y Sentencias de este Tribunal de 25 y 31 de mayo de 1992 y 21 de enero de 1993 .
En dicha sede y con referencia expresa a la verdad interina de inculpabilidad, si bien, ciertamente, la más reciente y mayoritaria doctrina de la Sala (Sentencias, entre otras, de 29 de enero, 4 de octubre, 12 de noviembre y 3 y 16 de diciembre de 1991; 27 de enero, 3 de febrero y 24 y 31 de marzo de 1992, y las muy recientes de 21 de enero y 13 de febrero de 1993), considera que la entrada y registro domiciliaria practicada sin la presencia del Secretario Judicial no es un acto irregular sanable, sino nulo de pleno derecho por ilegalmente obtenido (a lo que en parte, podrían equipararse, de admitirse, las demás anomalías denunciadas en el recurso); también lo es que la misma doctrina indica no es óbice a la ineficacia probatoria de la diligencia de entrada y registro practicada irregularmente que el propio imputado (o imputados) y los testigos puedan en el acto del juicio oral, declarar sobre lo que vieron u oyeron en aquella diligencia como en cualquier otra y, si en el supuesto cuestionado no puede por menos que reputarse nula de pleno derecho la diligencia referida, por ausencia en su práctica del Secretario Judicial, de igual modo no puede por menos que resaltarse cómo el acusado Raúl , primero ante el Instructor, asistido de Letrado, reconoció que lo que se ha cogido en su casa es suyo, que todo lo ha hecho él y que todo lo ha vendido él, añadiendo que donde se le ocupó la droga es el domicilio suyo y que la droga que se le ocupó la destinaba a su venta (folios 23 y 23 vto.), y más tarde, en el plenario, insiste en que es cierto que se le ocuparon 21 gramos de heroína, divididos en papelinas, y 400.000 Ptas., aunque rectifica en el sentido de que no era para la venta y que si lo dijo así era para que se le llevara la Policía a él solo.
En consecuencia, el sentenciador tuvo a su disposición dichas pruebas, regularmente obtenidas (conforme a las normas procesales y constitucionales), de signo autoinculpatorio, evidentemente incriminatorio o de cargo, eficiente a desvirtuar la «presunción de inocencia», respecto al hecho delictivo y autoría del indicado imputado en el mismo.
No puede predicarse igual conclusión respecto a los coacusados Sergio y Jose Antonio , hermanos del anterior. Efectivamente, en un Derecho de culpabilidad ( art. 1 del Código Penal ) bajo los principios constitucionales, no puede admitirse ningún tipo de presunciones de participación. No es correcto ni ortodoxo en forma alguna atribuir a la persona o personas que se encuentran en la vivienda donde se ocupa o intervenga la droga, por sólo dicha circunstancia, máxime cuando ello ocurre accidental o esporádicamente, la posesión de la droga para su venta o el tráfico de la misma. Hay que probar, fehacientemente y por medios plenos de aptitud incriminatoria o de cargo, llevaron a cabo actos que el legislador incorpora a cada uno de los tipos nucleares en alguna de las modalidades de participación.
El examen de las actuaciones evidencia como ni uno ni otro imputado, en momento sumarial (folios 24, 24 vto., 25 y 25 vto.) y en el acto de plenario reconocen en forma alguna ser suya la droga intervenida ni haber realizado participación alguna en su tráfico, su hermano el coencartado Raúl no realiza inculpación al efecto y los Policías intervinientes en el registro y con relación a las vigilancias practicadas sólo hicieron constar que en dicha vivienda, en la que viven varios individuos, al parecer de raza gitana, se efectúan numerosas ventas de sustancias estupefacientes a pequeña escala, pero no realizan imputación personal y directa a ninguno de los dos, que, por otra parte, no se ha acreditado que residieran en dicha vivienda, encontrándose al parecer ocasionalmente en la misma en el momento de la entrada y registro policial, que como hemos indicado no produce efecto probatorio alguno.
En conclusión, respecto a los mismos, no se ha destruido la presunción de inocencia, procediendo en consecuencia, estimar parcialmente el recurso y dictar segunda sentencia, absolutoria de los mismos.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos, con estimación parcial de su único motivo, haber lugar alrecurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por Raúl , Sergio y Jose Antonio , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera), con fecha 31 de julio de 1990 , en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas causadas en el recurso. Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Antonio Martín Pallín.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de Málaga, con el núm. 187 de 1990 (procedimiento abreviado), y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera), por delito contra la salud pública, contra Raúl , nacido el 18 de noviembre de 1956, con DNI núm. NUM001 , soltero, estudiante y con antecedentes penales cancelables; Jose Antonio , nacido el 5 de febrero de 1968, con DNI núm. NUM002 , divorciado, peón alicatador y sin antecedentes penales, y Sergio , nacido el 5 de febrero de 1963, con DNI núm. NUM003 , soltero, peón de la construcción y sin antecedentes penales, los tres naturales y vecinos de Málaga, hijos de José y Elvira, cuya solvencia o insolvencia no consta acreditada y en libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 31 de julio de 1990, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:
Único: Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados, con la exclusión de los mismos de toda referencia a los acusados Juan y Jose Antonio , y los de nuestra sentencia de casación.
Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, en cuanto hacen referencia y relación al acusado don Raúl .
Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de nuestra precedente sentencia de casación.
Se declaran de oficio las dos terceras partes de las costas, dada la absolución de los acusados Sergio y Jose Antonio , al no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia que, constitucionalmente, les ampara.
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Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Sergio y Jose Antonio del delito contra la salud pública (de sustancia gravemente perjudicial para la salud), objeto de imputación formal y por el que venían condenados, con declaración de oficio de las dos terceras partes de las costas procesales, y dejación sin efecto de cuantas medidas preventivas y afianzadoras se hubieran tomado contra los mismos.
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Se mantienen y ratifican el resto de pronunciamiento contenidos en la parte dispositiva de la sentencia recurrida en cuanto no les afecte la presente.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Antonio Martín Pallín.-Roberto Hernández Hernández.- Rubricados.Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Asturias 276/2007, 5 de Julio de 2007
...entre los demandados, pues sólo a partir del ejercicio de la opción por el optante puede entenderse perfeccionado el negocio de venta (STS 17-3-93, 21-6-93 y 22-11-93 ) que, junto con el de dación de pago, son los que la ley contempla como presupuesto del ejercicio del derecho de retracto (......