STS, 12 de Marzo de 1993
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO |
| ECLI | ES:TS:1993:10648 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 831.-Sentencia de 12 de marzo de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Delito de estafa. Engaño; especial gravedad.
NORMAS APLICADAS: Arts. 849 y 899 LECr; arts. 528 y 529 CP .
JURISPRUDENCIA CITADA: SSTS 7 de octubre de 1986,23 de febrero de 1987, 8 de mayo, 7 de noviembre y 13 de diciembre de 1988,18 de febrero y 10 de noviembre de 1989 y 16 de septiembre de 1991 .
DOCTRINA: Deben establecerse como cifras orientativas -nunca rígidas ni vinculantes- las de
2.000.000 de ptas. para apreciar la concurrencia de la circunstancia 7.º del art. 529 del Código Penal y la de
6.000.000 de ptas. para estimarla como muy cualificada.
En la villa de Madrid, a doce de marzo de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el acusado don Luis Pablo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. De Cabo Picazo.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Albacete instruyó procedimiento abreviado con el núm. 112 de 1989, contra Luis Pablo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, que, con fecha 12 de febrero de 1991, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Ha resultado probado y así expresa y terminantemente se declara, que entre el denunciante Carlos Antonio y el denunciado Luis Pablo existía una cierta relación de amistad, nacida como consecuencia de la compra por este último al primero en diversas ocasiones, de cantidades pequeñas de cebollas, que no solían superar en cada caso los 1.000 kilos, las que pagaba seguidamente a su compra en todos los casos, lo que hizo nacer la confianza en el primero respecto del segundo, hasta que en una ocasión le compró 144.550 kilos, de cebollas, valoradas en 1.433.639 ptas., si bien parte de ellas se las traspasó a Marcelino , vecino de Puente Tocino (Murcia), las que cobró su importe en patatas que él se quedó, y para pagar el total de cebollas al Sr. Carlos Antonio le entregó dos talones, contra su cuenta en la Caja de Murcia, de La Algaida, por importe de 500.000 ptas. el primero, fecha 7 de noviembre de 1988, y por importe de 933.369 ptas. el segundo y fecha 13 de diciembre de 1988 a sabiendas de que en dicha cuenta sólo tenía un saldo de 1.257 ptas. y que no tenía movimiento desde el día 29 de junio de ese año.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos. Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Luis Pablo , como criminalmente responsable, enconcepto de autor, de un delito de estafa ya definido previsto y penado en los arts. 528 y 529.7, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses y un día de prisión menor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de las costas procesales a que indemnice a don Carlos Antonio ; en la suma de
1.433.639 ptas., con aplicación del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en la pieza separada correspondiente. Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio .
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Luis Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes: 1." Por infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 528 del Código Penal . 2.° Por infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la circunstancia 7.a del art. 529 del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los dos motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiese.
Hecho el oportuno señalamiento para vista, se celebró la misma el día 1 de marzo del presente año.
Fundamentos de Derecho
Se formaliza por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 528 del Código Penal , al entender el recurrente que siendo compartida la amistad fomentada, no cabe calificar de engaño la confianza despertada, que no fue buscada de propósito para defraudar. Agrega que el propio hecho de haber cambiado con un tercero las cebollas adquiridas al segundo perjudicado, por patatas, debe descartarse el ánimo de lucro y la intención defraudatoria, pues ello indica que el impago obedeció a circunstancias que no son enmarcables en la esfera penal.
El delito de estafa configurado en el art. 528 del Código Penal exige como elementos la puesta en acto por el autor de un engaño que sea bastante para determinar al sujeto pasivo a un acto de disposición, en perjuicio propio o de un tercero. Todos esos elementos se dan en el factum de la sentencia recurrida.
En cuanto al engaño ciertamente el estricto hecho probado adolece de una ambigüedad, que nadie ha denunciado, al dejar sin precisar el momento concreto en que se produjo la entrega de los dos talones sin fondos por parte del recurrente. No consta, inexplicablemente, la fecha en la que la operación de venta se produjo y sí sólo la de los talones, que ni siquiera es coetánea, 7 de noviembre y 13 de diciembre de 1988.
El Fiscal, al impugnar el recurso, pretende integrar el hecho probado con los datos fácticos que constan en los fundamentos jurídicos de la sentencia en los que se dice que fue la entrega de los cheques lo que movió al perjudicado, impulsándole a entregar las cebollas. Mas, examinados los autos, en uso de la facultad que a este Tribunal concede el párrafo 2 del art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se comprueba que tal entrega ocurrió con fecha posterior a la de la venta, pues en la propia denuncia se dice que los cheques fueron remitidos por correo y pocos días después de la retirada de la última mercancía, lo que ya no sería causa de la defraudación, sino pago de la deuda con un cheque sin cobertura, lo que constituye un delito distinto, sobre el que no hubo acusación ni se pronunció, en consecuencia, la Sala de instancia, sin perjuicio de su valoración como elemento ex post que revela la inicial intención defraudatoria del acusado, al ofrecer el pago futuro con tales cheques ocultando la falta de provisión que los haría inefectivos, engaño omisivo que viene a coronar todo el comportamiento mendaz del recurrente.
Ahora bien, aun prescindiendo del anterior extremo, el hecho recogido en el factum de que el acusado había venido comprando pequeñas cantidades de cebollas al perjudicado, pagándolas seguidamente a su compra en todos los casos, lo que hizo nacer en éste la confianza respecto a aquél de que era persona cumplidora de sus compromisos, técnica defraudatoria sobradamente conocida, con la que se pretende acreditar un propósito inexistente del cumplimiento de un posterior contrato de mayorenvergadura, para conseguir que tal contrato se celebre y la otra parte acceda a entregar la cosa sin una contraprestación inmediata y sólo con la esperanza de que el agente satisfaga su compromiso, como hasta el momento vino haciendo, cuando es lo cierto que en ese último negocio no tiene la intención de cumplir con la parte que le corresponde, surgiendo así el engaño causal defraudatorio, engaño previo que queda patentado por posteriores facta condundentia, como son el inmediato envío en pago de cheques sin fondos y la disposición también inmediata de la mercancía utilizando el mecanismo de la permuta, para hacerla desaparecer y mantener la falta de dinerario.
Que la simulación del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral constituye engaño bastante y criminaliza lo que aparentemente es un negocio jurídico de naturaleza civil, es cuestión ya resuelta por esta Sala, que ha afirmado de forma reiterada la existencia del delito de estafa en los casos en que el autor simula un propósito de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y de su propio incumplimiento. Tales casos constituyen los denominados contratos o negocios civiles criminalizados, que se distinguen de los contratos válidos, posteriormente incumplidos civilmente, en que hay un engaño previo que precisamente consiste en la simulación artera de seriedad y propósito de cumplir lo pactado, que en realidad no existe (Sentencia de 16 de septiembre de 1991 y las en ella citadas ).
En el caso de autos se aprecia la existencia del citado mecanismo engañoso de promover la confianza del sujeto pasivo en la seriedad y solvencia del autor y aprovechar tal circunstancia para obtener el acta de disposición de una partida de cebollas, por valor de 1.443.639 ptas., causando así un perjuicio al engañado por tal importe. Sin que desaparezca el ánimo de lucro por el hecho de que tales cebollas no se revendan sino que se permuten por otro producto de similar utilidad (patatas), pues aparte de que en todo contrato oneroso bilateral en que una de las cosas se adquiere con propósito de revenderla el lucro va implícito, en este caso hubo lucro efectivo al poder disponer el recurrente de las cosas que, mediante el mecanismo de la permuta, sustituyeron a las específicas objeto de la defraudación.
Es más, tanto este hecho de hacer desaparecer la cosa objeto del contrato en fecha inmediata a su recepción, impidiendo su reparación, como el ya destacado de proceder al pago inmediato de la venta con cheques sin provisión, que se sabe no van a ser hechos efectivos, son, como se dijo, elementos que refuerzan el ánimo defraudatorio que guiaba al recurrente y que aparece descrito en el factum.
Por lo que este motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo del recurso postula, por la misma vía casacional, la indebida aplicación de la circunstancia 7.a del art. 529 del Código Penal , tanto simple como cualificada, al entender que el importe de lo defraudado -1.433.639 ptas.- no excede de los límites que la jurisprudencia actual viene considerando como constitutivos de dicha agravación específica. Aduce también que la Sala a quo no razona en su sentencia la consideración del carácter de muy cualificada que otorga a tal agravante.
Es cierto que la más reciente Jurisprudencia de esta Sala ha venido declarando que a fin de acompasar los criterios de valoración penal a los paulatinos cambios que se van produciendo en la situación económica del país, deben establecerse como cifras orientativas, nunca rígidas ni vinculantes, las de
2.000.000 de ptas. para apreciar la concurrencia de la circunstancia 7.a del art. 529 del Código Penal y la de
6.000.000 de ptas. para estimarla como muy cualificada (véase, por todas, la Sentencia de 16 de septiembre de 1991). Ahora bien, no es menos cierto que también ha declarado esta Sala que la agravación que nos ocupa debe ser objeto de un entendimiento y valoración individualizado (Sentencias de 7 de octubre de 1986 y 23 de febrero de 1987, entre otras ), de modo que deben sopesarse los distintos factores concurrentes para determinar si la defraudación cometida merece o no ser calificada como especialmente grave. Y uno de esos factores debe ser el valor económico de las cosas en la fecha de la comisión del delito y la producción del perjuicio, pues éste, que es lo que determina la gravedad de la defraudación, ha de estimarse en su realidad y no en la valoración fluctuante de la peseta como concurrencia de la inflación que el transcurso del tiempo provoca, de modo que debe tomarse en cuenta el valor de lo defraudado en pesetas constantes, o lo que es lo mismo, y como ya dijo la Sentencia de 10 de noviembre de 1989 (y las que en ella se citan), el poder adquisitivo del dinero en la fecha de producción de los hechos. Y en aquella fecha -finales de 1988-, la Jurisprudencia de esta Sala venía estimando la concurrencia de aquella circunstancia, cuando el valor de lo defraudado excedía de 500.000 ptas., y la cualificación de la misma a partir de 1.000.000 de ptas. (véanse, por ejemplo, Sentencias de 8 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 ).
Respecto a la alegación de que la Sala no razona la cualificación de la agravante, tal alegación se corresponde con el contenido de los fundamentos jurídicos de la Sentencia, pero ello no quiere decir que laSala pase por alto tal cualificación, pues la aplica en el fallo al determinar la pena, y siendo congruente esa aplicación con el hecho declarado probado y su gravedad, debe estimarse como correcta.
Por lo que este motivo debe ser desestimado.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el acusado Luis Pablo , contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, de fecha 12 de febrero de 1991 , en donde se le condenaba como responsable de un delito de estafa, con imposición de costas. Notifíquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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