STS, 17 de Abril de 1993
| Ponente | ENRIQUE RUIZ VADILLO |
| ECLI | ES:TS:1993:10421 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.281.-Sentencia de 17 de abril de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo.
PROCEDIMIENTO: Casación por error de Derecho.
MATERIA: Tráfico de drogas: Tenencia para el consumo. LSD.
JURISPRUDENCIA CITADA: Como se trata de 900 dosis, a razón de 75 microgramos, es obvio que se supera la tenencia que pudiera aceptarse como dosis propia de un consumidor para un tiempo prudencial, hasta el punto de que la jurisprudencia de esta Sala he establecido como cantidad relevante o de notoria importancia la de unas 200 dosis (Sentencias de 15 de febrero de 1988 y 15 de junio de 1990).
En la villa de Madrid, a diecisiete de abril de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el acusado Bruno , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera) que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Alvarez-Buylla.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Alicante (actualmente núm. 2) instruyó procedimiento abreviado con el núm. 75 de 1989 contra Bruno y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 20 de noviembre de 1990, dictó Sentencia que contiene el siguiente antecedente de hecho: «4.° Son -y así expresamente y terminantemente se declaran- hechos probados en la presente causa, los siguientes: El acusado Bruno , con veintisiete años y sin antecedentes penales, quien venía trabajando en un camping, con restaurante, de sus padres, en la playa de Arenales del Sol, del término municipal de Elche, donde, como en toda esta provincia de Alicante, resultaba difícil la adquisición de la droga denominada LSD, por ser adicto al consumo de la misma, decidió desplazarse hasta los llamados "países bajos" para hacerse con cierta cantidad de aquélla, aprovechando el viaje que un amigo le dijo tenía proyectado emprender, en turismo del que disponía, hasta Bélgica, para visitar a unos familiares suyos; y así, habiendo iniciado, ambos, dicho viaje, en ese turismo el día 7 de julio de 1988 -ignorando su acompañante el apuntado propósito de Bruno compró éste, días después, en Amsterdam y sin estar presente aquél, por precio que le animó a adquirir -con intención de posterior tráfico- más cantidad de la que le interesaba conseguir para su consumo (al parecer por sólo 25.000 ptas.), un total de novecientas dosis, con 75 microgramos de dicha droga en cada una de ellas, las que escondió, luego -salvo una que consumió, enseguida, con escaso efecto- en el interior de una cámara fotográfica de su propiedad -que llevaba consigo- y con las que, en viaje de regreso así escondidas, el día 14 de aquel mes de julio, se introdujo Bruno en España, por la frontera de Francia, y fue, horas después, detenido, en la autopista 7, a la altura de la localidad de San Juan de Alicante, mediante el control de vehículos establecido por funcionarios de la policía judicial alicantina, que ya sospechaban de él -como de presunto traficante de drogas- y que supieron de aquél su desplazamiento al extranjero, en época inadecuada -por su trabajo- para un simple viaje turístico o de vacaciones; el valor de las 899 dosis intervenidas quedó cifrado, aquí, por tasaciónpericial, en 899.000 ptas.».
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa, Bruno , como autor responsable de un delito contra la salud pública y de otro de contrabando, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a sendas penas de dos años y cinco meses de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante ese tiempo, y con sendas multas de 1.000.000 de ptas., más el pago de las costas de este proceso y el comiso de la droga intervenida, para darle el destino legal. Abonamos al acusado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa. Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia de dicho acusado, que dictó el Juzgado instructor. Requiérase a dicho acusado al abono, en plazo de quince días, de las multas impuestas; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria, arresto de un día por cada 10.000 ptas. impagadas, hasta un máximo de seis meses. Notifíquese esta resolución conforme al art. 248-4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el acusado Bruno , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del procesado Bruno se basa en los siguientes motivos de casación: 1.° Se plantea al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985 , por cuanto en la Sentencia recurrida se infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución en su art. 24.2 , en relación con los arts. 120.3 y 53.1 del propio Texto Constitucional . 2.° Se interpone al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 12 de julio de 1985 , por cuanto en la Sentencia recurrida se infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución en su art. 24.2 , en relación con los arts. 120.3 y 53.1 del propio Texto Constitucional . 3.° Se interpone al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985 , por cuanto en la Sentencia impugnada se vulnera el principio de legalidad del art. 25.1 de la Constitución , en relación con el art. 17.1 del propio texto constitucional.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de abril de 1992.
Fundamentos de Derecho
Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985 , se denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución en su art. 24.2 en relación con los arts. 120.3 y 53.1 del mismo texto constitucional.
Se dice que no hay prueba de cargo, pero resulta que se ocupan 899 dosis de LSD con 75 microgramos de esta droga en cada dosis, ocultas en el interior de una máquina fotográfica, con un valor, según el informe pericial, de 899.000 ptas.; este hecho no se niega y fue corroborado por el propio acusado y los testigos policías en el acto del juicio oral. El acusado dice que fueron a Amsterdam y allí compró la droga LSD por un precio muy bajo, a su parecer; no sabe cuantas dosis había y estaban todas en un cartón. Se necesitaban varias dosis para que hiciera efecto el LSD. En el viaje de regreso le pararon en Bélgica con hachís, le pusieron una multa y siguió. Se puso la droga en la cámara porque quería evitar que le detuvieran, aunque fuera para consumir; a continuación, y a su Abogado, responde que escondió la droga para que, si le paraba la policía, no se la quitaran; era consumidor de droga, hachís y LSD, desde los diecinueve años...
Es decir, que el hecho calificado de penal está acreditado, sin que pueda ponerse en duda que el soporte fáctico de la infracción penal aparece incuestionablemente probado, en una actividad probatoria directa, por testimonios inmediatos del acusado y de la policía.
No ha sido, por consiguiente, necesario acudir a la prueba de indicios, indirecta o circunstancial, lo que hubiera acontecido sí la posesión de la droga hubiera habido que deducirse de indicios, en cuyo caso sería de aplicación la doctrina que sobre este tipo de prueba ha elaborado el Tribunal Constitucional.Se poseyó droga procedente del extranjero, se introdujo clandestinamente en España y de este hecho, no controvertido, hay que partir para cualquier otra reflexión.
El tema del elemento subjetivo del delito es distinto. El llamado animus, o hecho psicológico, como algo que, afecta al arcano, a la parte más íntima y más interior de la persona humana, es distinto. Sobre él, siempre y en todo caso, habrá de llevarse a cabo una inferencia para completar la configuración del tipo penal, a través de un soporte físico (un hecho exterior) y de un elemento subjetivo (el ánimo o intención de robar, de matar... y, también, de traficar con la droga).
El hecho penal que se contempla con carácter general en el art. 344 del Código Penal y el hecho atípico penalmente del autoconsumo, sólo se distinguen por la existencia o no de ánimo o intención de traficar. El soporte es el mismo: Una posesión de droga. Por eso este ingrediente del delito ha de impugnarse, en su caso, por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en tal supuesto, la tarea de la Sala consiste en determinar si ese juicio de inferencia; en definitiva, el proceso intelectivo del juzgador, se ha ajustado o no a las reglas de la lógica, de la experiencia humana y a los dictados de la ciencia.
En este caso se trata de 900 dosis de la sustancia LSD que se administra oralmente y, según el estudio de la Fiscalía General del Estado de 1985 (página 339), en un consumidor moderado supone una ingesta de 0,200 gramos, en el más alto de 0,500 gramos, con una duración de efectos de 8/12 horas; y respecto de la frecuencia usual, se señala la semanal.
Como se trata de 900 dosis, a razón de 75 microgramos, es obvio que se supera la tenencia que pudiera aceptarse como dosis propia de un consumidor para un tiempo prudencial, hasta el punto de que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido como cantidad relevante o de notoria importancia la de unas 200 dosis (Sentencias de 15 de febrero de 1988 y 15 de junio de 1990).
Respecto al tema de la relación que guardan entre sí los delitos de contrabando y contra la salud pública, existe una doctrina muy reiterada y consolidada, frente a opiniones científicas muy respetables, en el sentido de que se trata de un concurso ideal que es punible, de acuerdo con la regla del art. 71 del Código Penal, sin que haya de hablarse hoy de bienes jurídicos de distinta naturaleza, sino, más bien, de un hecho muy grave -el atentado a la salud pública- que alcanza un mayor relieve penal -como sucede en casos análogos- cuando la sustancia, cuyo tráfico está prohibido en España, procede del extranjero por razones del más difícil control y más compleja lucha contra esta manifestación de insolidaridad, por el gravísimo daño que, en general, produce su ingesta.
Con carácter subsidiario y el mismo apoyo constitucional y procesal, pretende demostrar que el acusado no conocía que la sustancia poseída, y a la que ya se ha hecho referencia, no producía grave daño a la salud.
Ningún dato se nos ofrece que pueda apoyar la, por otra parte, legítima y bien construida impugnación. Es más, el juzgador de instancia razona, y razona bien, sobre la existencia de tal desconocimiento: Los años de consumidor, el trato con otros consumidores... La jurisprudencia de esta Sala es categórica y rotunda respecto de la condición de esta droga.
Procede la desestimación.
Con el mismo apoyo procesal, del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia ahora violación del principio de legalidad del art. 25.1 de la Constitución , en relación con el 17.1 del propio texto.
Se trata de un tema ya viejo: Si penar el tráfico de drogas y el delito de contrabando atenta al principio non bis in ídem que deriva del principio de legalidad.
La respuesta ya se anticipó en el primer motivo, y a él nos remitimos. Es cierto que tal principio está implícito en el principio de legalidad, pero de tal afirmación, deducir que existe una identidad de bien jurídico en uno y otro precepto penal, hay una profunda distancia. No es que se trate de proteger, por una parte, los intereses fiscales de la administración y, por otra, la salud pública, es que, como ya se dijo, cuando la droga procede del extranjero (como las armas) se introduce un plus de antijuridicidad que el Estado puede perfectamente tomar en consideración. El mismo efecto penológico produciría crear un subtipo penal, para cuando la droga ha sido introducida ilegalmente en España, que sancionar uno y otro comportamientos a través del llamado concurso ideal.Es por ello por lo que, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, procede, con la desestimación de este motivo, la del recurso.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Bruno contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 20 de noviembre de 1990 , en causa seguida a dicho acusado por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Luis Román Puerta Luis.-Manuel García Miguel.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Málaga 459/2005, 25 de Julio de 2005
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