STS, 5 de Mayo de 1993
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1993:9930 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.524.-Auto de 5 de mayo de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.
PROCEDIMIENTO: Casación por error de Derecho.
MATERIA: Penalidad en el tráfico de drogas.
NORMAS APLICADAS: Arts. 344 y 61 del Código Penal .
DOCTRINA: De acuerdo con las precisiones contenidas en el art. 61 y más concretamente en su
párrafo 4.°, cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, como en el caso de
Autos, el Tribunal impondrá la pena en su grado mínimo o medio. La jurisprudencia de esta Sala
tiene declarado, entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1992 , que la
determinación exacta de la pena corresponde al Tribunal de instancia en ejercicio de un arbitrio no
revisable en casación, en tanto no se rebase el techo legal del grado medio.
En la villa de Madrid, a cinco de mayo de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación que ante nos pende, interpuesto por Vicente , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ortiz-Cañavate, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, en Autos núm. 105/1990 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cartagena , seguida por delito de contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, los Excmos. Sres. que al final se indican han adoptado la presente resolución de la que es Ponente el Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.
Antecedentes de hecho
Dictada Sentencia, el recurrente preparó ante el Tribunal de instancia recurso de casación que, admitido a trámite, se remitió a esta Sala donde fue formalizado mediante la presentación del correspondiente escrito, basándolo en los motivos que se reseñan en los fundamentos jurídicos de esta resolución.
En el trámite correspondiente, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente se instruyeron del recurso y de los escritos presentados.
Fundamentos de Derecho
El recurso de casación entablado por el recurrente se articula en tres motivos, todos ellos por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primer motivo acogido al núm. 1 del precepto citado denuncia infracción del art. 344 del Código Penal , por estimar que no ha resultado acreditado el destino al tráfico de la sustancia aprehendida.Como es habitual en toda clase de delitos en los que se subordina la punibilidad a un determinado estado anímico presente y enlazado al hecho objetivo, cuando no existe prueba directa, es necesario acudir a la llamada prueba indiciaria o de presunciones para acreditar a través de hechos o circunstancias exteriores ya constatadas y mediante un proceso de inferencia, la realidad de ese ánimo presente en la actuación del sujeto y necesario para atribuirle el comportamiento que constituye el elemento subjetivo del injusto.
Este proceso intelectivo que hace el juzgador merced al cual llega a la conclusión de la existencia o no del ánimo delictivo, deberá estar constituido por unos presupuestos de hecho, unos indicios convergentes en su significación y un raciocinio lógico que permita llegar a la conclusión que se establece en la resolución dictada.
La Sentencia impugnada recoge en su relato fáctico los siguientes datos reveladores de la conducta típica, en primer lugar la cantidad de sustancia aprehendida al acusado, 4,65 gramos de heroína, 16,94 gramos de cocaína y 7,84 gramos de una mezcla de cocaína y heroína; que en lo que respecta a la cocaína, y como puso de manifiesto el Tribunal de instancia, es muy superior a la cantidad que se considera destinada al autoconsumo. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1992 consideró que la cantidad de 8,082 gramos de cocaína supera lo razonable para estimar que se destinaba al autoconsumo, en consecuencia, hay que pronunciarse con mayor fundamento en la misma dirección respecto a la cantidad aprehendida al acusado.
En segundo lugar la Sentencia ofrece como datos a tener en cuenta en el proceso intelectivo seguido por el Tribunal de instancia, el hallazgo en el domicilio del acusado de una balanza de precisión, que habitualmente se utiliza como instrumento de pesaje y reparto de dosis y la distribución de la cocaína en varias bolsitas que normalmente es la forma que se utiliza para la venta de dosis de sustancias de este tipo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1992 ).
A mayor abundamiento, el propio acusado ha reconocido durante el procedimiento que «invitaba a sus amigos a consumirla» (la droga) actividad que constituye favorecimiento y que se encuadra asimismo en el tipo delictivo del art. 344 del Código Penal .
En resumen y a la vista de lo anterior, por esta Sala se aprecia que el proceso de raciocinio seguido por el Tribunal de instancia de forma lógica, adecuada y congruente, se traduce en la acreditación del elemento subjetivo en la conducta del inculpado y por ello probado el ánimo de traficar.
Se denuncia dentro de este mismo motivo una segunda vulneración del art. 344 del Código Penal consistente en un error en la graduación de la pena impuesto en la Sentencia considerando el recurrente que la que correspondería la de dos años y cuatro meses de prisión menor.
La pena que se impone en el tipo básico contemplado en el art. 344 del Código Penal para actividades relativas a sustancias que causen grave daño a la salud -punto éste que no se cuestiona- viene constituida por un tramo cuyo punto de partida está en la pena de prisión menor en su grado medio hasta prisión mayor en su grado mínimo y multa.
Efectuando la división legal de su duración en los tres grados correspondientes, tenemos el grado mínimo al que correspondería una duración de dos años, cuatro meses y un día a cuatro años y dos meses, al grado medio corresponderá de cuatro años, dos meses y un día a seis años y al grado máximo le corresponderá una duración de seis años y un día a ocho años.
En la Sentencia impugnada el Tribunal de instancia condena al acusado a una pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, que corresponde al grado medio de la pena procedente.
De acuerdo con las precisiones contenidas en el art. 61 y más concretamente en su párrafo 4.°, cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, como en el caso de Autos, el Tribunal impondrá la pena en su grado mínimo o medio. La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado, entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1992. que la determinación exacta de la pena corresponde al Tribunal de instancia en ejercicio de un arbitrio no revisable en casación, en tanto no se rebase el techo legal del grado medio.
En el presente caso, el Tribunal de instancia ha apreciado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y ha impuesto al procesado la pena correspondiente en el mínimo del grado medio, sin rebasar, por tanto, el límite legalmente establecido y ajustándose a lasprevisiones legales.
En consecuencia con todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo en sus distintos alegatos en virtud de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo de los motivos que el recurrente aduce en su escrito impugnatorio alega «error en los hechos probados» y en concreto cuando en el relato fáctico se afirma lo siguiente: «... se llevó a cabo un registro en el domicilio del acusado, Vicente , mayor de edad sin antecedentes penales, sito en la calle Nueva, núm. 17. de la localidad de Cartagena, ocupándose un bote conteniendo 4,65 gramos de heroína...».
Como documento acreditativo del error se señala el acta de entrada y registro en los puntos relativos a lo siguiente: Que el domicilio lo era de doña Concepción y el hallazgo de los objetos intervenidos; la balanza, el cuchillo, el revólver y la droga intervenida.
Con referencia al primer punto, según el art. 40 del Código Civil , el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual y ello con independencia de quien sea el titular dominical de tal lugar, cuestión ésta irrelevante a efectos de fijación de domicilio. El propio inculpado en el acto del juicio oral manifiesta que el registro se practicó en su domicilio, con anterioridad y en las diligencias policiales manifiesta que compró la vivienda para destinarla a su residencia habitual; en la declaración obrante al folio 25 ante el Juez de instancia, ratificó su anterior declaración efectuada en la Comisaría de policía, añadiendo que puso el piso a nombre de su mujer, Concepción , con la que se encuentra casado por el rito gitano. Resulta pues acreditada, con abundancia de datos, la realidad del contenido de los hechos probados, en lo relativo al domicilio del acusado y congruentemente hay que rechazar el pretendido error del Tribunal a quo.
En lo referente al hallazgo en el domicilio de la balanza, el cuchillo, el revólver y la droga intervenida, en modo alguno se aparta el relato fáctico del contemplado del acta de entrada y registro, se omite la presencia del cuchillo por ser irrelevante a los efectos del hecho delictivo; lo que realmente pretende el recurrente es sustituir la valoración efectuada por el Tribunal de instancia en virtud de la soberanía que le concede el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la suya propia, posibilidad inexistente en la casación penal en la que la Sala sólo puede examinar y constatar la existencia de prueba suficiente y de cargo para la conclusión a que se llega en la Sentencia de instancia, resultando también inadecuada a estos efectos la vía casacional elegida por el recurrente.
Procede por ello la inadmisión del motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 885 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El último de los motivos esgrimidos por el recurrente alega infracción del art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar que el registro domiciliario debería haberse practicado ante «dos testigos vecinos del mismo pueblo, sin que en modo alguno puedan ser suplantados por el propio Juez instructor y el Secretario del citado juzgado».
El ataque a la resolución recurrida se fundamenta en la presunta irregularidad cometida en la diligencia de entrada y registro, por inobservancia de los preceptuado en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que el registro se efectuó sin la asistencia de los testigos que se establece en el párrafo tercero del mencionado precepto.
Resulta inusitada esta alegación pues normalmente lo que se aduce para pretender la irregularidad de la diligencia de registro es precisamente la ausencia del Secretario judicial, cuya presencia se exige siempre en el párrafo cuarto del mencionado precepto. En los folios 14, 15, 16 y 17 de las actuaciones figuran las actas de entrada y registro verificadas con la asistencia del titular del Juzgado y del Secretario, por lo que la diligencia es plenamente válida y acreditativa de lo que sucedió durante su práctica.
La presencia del fedatario judicial no hace necesario la intervención de testigos instrumentales ya que de conformidad con lo dispuesto en el art. 282.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los actos del Secretario gozarán de fe pública sin necesidad de la intervención adicional de testigos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1992 ).
Consecuentemente con lo anterior procede hacer un pronunciamiento inadmisivo del motivo alegado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:Declara
no haber lugar a la admisión del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución, condenándole al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito, si lo hubiera constituido.
ASI lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución, de lo que como Secretario, certifico.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Carlos Granados Pérez.- Rubricados.
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