STS, 14 de Mayo de 1993
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| ECLI | ES:TS:1993:9967 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.632.-Sentencia de 14 de mayo de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid.
PROCEDIMIENTO: Casación por error de Derecho.
MATERIA: Malversación impropia: Nombramiento de depositario.
NORMAS APLICADAS: Arts. 399 del Código Penal y art. 1.442 del Código Civil .
DOCTRINA: El depósito judicial es una obligación ex lege y como tal, conforme a lo dispuesto en la
norma básica del art. 1.090 del Código Civil , no se presume. Es preciso, pues, que se pruebe su
existencia, y esta prueba, al tratarse de una diligencia judicial realizada fuera de la sede del órgano
jurisdiccional, ha de documentarse en acta ( arts. 1.442 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 280.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), bajo fe del Secretario con plenitud de
efectos y sin precisión de la intervención adicional de testigos ( art. 281.1 y 2.° de la expresada Ley Orgánica del Poder Judicial ). Ausente tal acta en la causa, el elemento típico de la existencia del depósito de los bienes embargados debe reputarse inexistente.
En la villa de Madrid, a catorce de mayo de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que pende ante esta Sala, interpuesto por la acusación particular «Roca Radiadores, S. A.», y el acusado Darío , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora que le condenó por delito de malversación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Estévez Rodríguez y Aráez Martínez, respectivamente.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Zamora instruyó procedimiento abreviado con el núm. 30 de 1989 contra Darío y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad que, con fecha 28 de enero de 1991, dictó Sentencia que contiene los siguientes: «Hechos probados: El acusado Darío , mayor de edad, era gerente y principal accionista de la empresa "Hijo de Desiderio Vidal, S. A.", contra la que se seguía el procedimiento ejecutivo núm. 452-85 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Zamora a instancia de la compañía "Roca Radiadores, S. A.". Como fueron embargados determinados bienes a la empresa del acusado éste fue nombrado depositario de dichos bienes en acta levantada el 21 de noviembre de 1985, de la que la entidad querellante acompañó copia en la que sólo consta la firma del acusado y en la que se hace constar el siguiente: "...Se declaran embargados los designados por el Procurador de la parte actora para responder de lo reclamado en este procedimiento, lo que se hace saber al demandado entregándole copia de esta diligencia y teniéndose por designado depositario de los bienesmuebles y enterado acepta el cargo y promete su fiel desempeño bajo los apercimientos legales". El acusado niega que supiera las obligaciones del depositario de bienes embargados y que fuera instruido acerca de ellos. El 14 de enero de 1986 la empresa querellante solicitó la remoción del depositario y al llevarse a efecto por el Juzgado no pudo verificarse por faltar efectos tasados en 1.456.520 ptas. Además el acusado en comparecencia ante el Juzgado que efectuó el 19 de diciembre de 1987. tratando de justificar la no entrega de los bienes embargados en varios procedimientos en los que había sido nombrado depositario, alegó que por estar dichos bienes afectos a varias responsabilidades, si accedía a su entrega incurriría en delito de quebrantar mencionados depósitos, conocimiento éste que dice haber adquirido por indicación de su Abogado. En el acto o diligencia de requerimiento de pago y embargo se hace constar como primer lote de bienes embargados el siguiente: "1.º cuarenta bañeras de hierro fundido de 1 a 1,60 metros marca "Roca" de diversos colores". El 19 de febrero de 1988 la empresa del acusado "Hijo de Desiderio Vidal, S. A.", vendió a Juan Francisco una bañera de las embargadas de 1,60 metros, marca "Roca" color castero por el precio de 32.234 ptas.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Darío , como autor criminalmente responsable de un delito de malversación impropia de caudales públicos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor a inhabilitación absoluta por seis años y un día y al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono todo el tiempo que hubiera estado privado de libertad por razón de esta causa.
Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil para acordar lo procedente.»
Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por infracción de ley por el acusado Darío y por quebrantamiento de forma e infracción de ley por la acusación particular «Roca Radiadores, S. A.», que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose rollo y formalizándose el recurso.
I) La representación de la acusación particular basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.° Infracción de ley por indebida aplicación de los núms. 2.º y 3.° del párrafo primero del art. 394 del Código Penal al que se remite el art. 339 de dicho código. 2.º Infracción de ley por incorrecta aplicación
de los arts. 19 y 101 a 11 del Código Penal . 3.° Quebrantamiento de forma por omitir la Sentencia resolver sobre todos los puntos objeto de la acusación e infringir por tanto el art. 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
II) La representación del acusado Darío , basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.° Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto que en la apreciación de las pruebas ha habido error de hecho resultante del documento presentado por la querella, y obrante al folio núm 8 del sumario, y de falta en el sumario y en el acta de juicio oral de actividad probatoria contraria al principio de presunción de inocencia establecida en el art. 24.2 de la Constitución . 2.° Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849, párrafo 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto que, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, se han infringido por aplicación indebida, normal penales de carácter sustantivo: Art. 399 del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 3 de los corrientes, con asistencia del Letrado recurrente Jesús Fernández Miranda en defensa del procesado recurrente quien sostuvo su recurso informando sobre el mismo. Por la acusación particular el Letrado don Manuel Muro Cristóbal quien impugnó el recurso del procesado y mantuvo su recurso desistiendo del motivo por quebrantamiento de forma y manteniendo los dos motivos por infracción de ley. Concedida la palabra al Letrado del procesado impugnó el recurso de la acusación particular. El Ministerio Fiscal impugnó los dos recursos interpuestos informando sobre los mismos.
Fundamentos de Derecho
El motivo inicial del recurso del acusado, basado procesalmente en el art. 849-2.º de la Leyde Enjuiciamiento Criminal , denuncia la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba derivado del documento obrante al folio 8 del sumario: Copia de una supuesta diligencia de embargo y constitución de depósito, en la que sólo figura la firma del acusado. De este dato pretende deducir la recurrente que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la Constitución y en el motivo segundo, formulado en sede procesal en el art. 849-1.° de la indicada Ley Procesal, que se ha vulnerado por aplicación indebida el precepto penal sustantivo constituido por el art. 399 del Código Penal . La impugnación se plantea, pues, sobre un eje argumental cual el derivado de inexistencia del depósito y derivada falta de obligación de conservar por parte del acusado; lo que aparece negado en la Sentencia recurrida en base a datos posteriores y distintos; es decir, acudiendo a medios de prueba extrínsecos al acto mismo de constitución del depósito.
Desde tal planteamiento, llano es que el recurso debe ser estimado. El depósito judicial es una obligación ex lege y como tal, conforme a lo dispuesto en la norma básica del art. 1.090 del Código Civil , no se presume. Es preciso, pues, que se pruebe su existencia, y esta prueba, al tratarse de una diligencia judicial realizada fuera de la sede del órgano jurisdiccional, ha de documentarse en acta ( arts. 1.442 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 280.1.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), bajo fe del secretario con plenitud de efecto y sin precisión de la intervención adicional de testigos ( arts. 281.1 y 2 de la expresada Ley Orgánica del Poder Judicial ). Ausente tal acta en la causa, el elemento típico de la existencia del depósito de los bienes embargados debe reputarse inexistente, al no poderse suplir por medios de prueba ajenos a la diligencia misma a ejecutar conforme al art. 1.442 citado. Entender que actos posteriores del ejecutado tenían virtualidad suficiente para configurar la existencia del depósito es algo sideralmente alejado de las exigencias de la seguridad jurídica y máxime en tanto se está en presencia de un tipo penal que como el previsto en el art. 399 del Código Penal descansa sobre una doble ficción; lo que determina la precisión de que las exigencias típicas se potencien al máximo.
Como consecuencia necesaria de la estimación del recurso interpuesto por el acusado, surge la de desestimar la impugnación formulada por la acusación particular, que en cuanto dirigida al agravamiento de la pena y a la condena por responsabilidad civil deviene de la imposible atendibilidad al acordarse la libre absolución del acusado en virtud de la estimación del recurso por él formulado.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Darío , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora de fecha 28 de enero de 1991 , en causa seguida al mismo por delito de malversación impropia de caudales públicos; y en su virtud casamos y anulamos la mencionada Sentencia declarándose de oficio las costas de este recurso y con devolución del depósito en su día constituido.
Igualmente debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por la representación de la acusación particular «Roca Radiadores, S. A.» contra la mencionada Sentencia, condenando a dicho recurrente al pago de las costas de su recurso y a la pérdida del depósito en su día constituido.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Ramón Montero Fernández Cid.- Cándido Conde Pumpido Ferreiro.- Rubricados.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente. Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a catorce de mayo de mil novecientos noventa y tres.
En el procedimiento abreviado incoado por el Juzgado de instrucción núm. 3 de Zamora, con el núm. 30 de 1989, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha ciudad por delito de malversación impropia de caudales públicos contra el acusado Darío , con DNI NUM000 , natural y vecino de Zamora, hijo de Ángel y María, nacido el 31 de agosto de 1947, de estado casado, de oficio industrial, con instrucción, sinantecedentes penales, de solvencia ignorada y en libertad provisional por este procedimiento, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 28 de enero de 1991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia recurrida, a excepción de los hechos declarados probados en la misma.
Expresa y terminantemente declaramos probado que no consta que en Autos de juicio ejecutivo seguidos con el núm. 452 de 1985 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Zaragoza se embargasen a instancia de la demandante «Roca Radiadores, S. A.», con fecha 21 de noviembre de 1985 determinados bienes y que en tal fecha fuese designado depositario de los mismos el acusado Darío , mayor de dieciocho años y sin antecedentes penales.
Fundamentos de Derecho
No se aceptan los de tal carácter de la Sentencia recurrida.
No justificados los presupuestos fácticos para la aplicación del art. 399 del Código Penal , objeto de acusación, procede dictar el pronunciamiento de libre absolución previsto en el art. 144 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con declaración de oficio de las costas según lo establecido en el art. 240 de la misma.
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.
Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Darío del delito de malversación impropia de caudales públicos del que venía acusado por la Audiencia Provincial de Zamora, declarando de oficio las costas.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-Ramón Montero Fernández Cid.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Córdoba 296/1998, 10 de Noviembre de 1998
...inferir la filiación es el mantenimiento de relaciones intimas plurales y continuadas aún sin vida en común ( ss TS 11.3.88, 30.1.92 y 14.5.93 ) aunque no la relación sexual aislada, ocasional y esporádica, si bien acreditado su carácter exclusivo, puede constituir un hecho que siendo a la ......