STS, 13 de Octubre de 1992
| Ponente | JOSE MARIA REYES MONTERREAL |
| ECLI | ES:TS:1992:20819 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 3.199.-Sentencia de 13 de octubre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr don José María Reyes Monterreal.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura de oficina.
NORMAS APLICADAS: Decreto de 14 de abril de 1978 y Orden de 21 de noviembre de 1979 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 2 de octubre de 1990 y 7 de junio de 1992.
DOCTRINA: Para la fijación del núcleo de población hay que prescindir de quienes durante el día
trabajan en industrias o concurren a centros escolares, pues no tienen la condición de población
flotante que requiere el que pernocten en el sector o que por la razón del tránsito de población por
una determinada zona afecta a un servicio público, requiera que la asistencia farmacéutica se
preste en el lugar en el que está emplazado el servicio.
En la villa de Madrid, a trece de octubre de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso de apelación interpuesto por don Manuel , representado por el Procurador Sr. Sánchez Jáuregui, bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel, bajo la dirección de Letrado y don Antonio , representado por el Procurador Sr. Merino Palacios, bajo la dirección de Letrado, y estando promovido contra la sentencia dictada en 6 de abril de 1990, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en Granada, en recurso sobre apertura de farmacia.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha seguido el recurso núm. 162/88, promovido por don Manuel y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y codemandada don Antonio
, sobre apertura de farmacia.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 6 de abril de 1990 , en la que aparece el fallo, que dice así: "Por la Procuradora doña María Fidela Castillo Funes en la representación acreditada de don Manuel contra los acuerdos de 16 de enero de 1987 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería, y de 16 y 17 de septiembre del mismo año del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, confirmatorio en alzada del anterior, que desestima la petición que el actor había hecho para la instalación de una oficina de farmacia, en la barriada La Curva, de Adra, al amparo del art. 3.1, b), del Real Decreto 909/78 , por aparecer tales actos administrativos conformes a derecho, sin expresa imposición de costas."
La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: "1.° Como proclama la sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de septiembre de 1989 , "la doctrina de este Tribunal -en materia de ordenación del servicio farmacéutico- ha tenido como norte de su orientación la prestación de un mejor servicio farmacéutico, que, por supuesto, debe venir cimentada en la observancia de los requisitos legales, interpretada a la luz de los criterios de ponderación y eficacia que se consagran en el art. 3.° del Código Civil . Y así en cuanto al núcleo de población se ha venido señalando que, en su concepto, cabe la dispersión o diseminación del elemento humano que lo integra, y en cuanto a su número, que puede acreditarse por cualquier medio de prueba, y han de tenerse en cuenta no sólo los habitantes censados, sino los secuenciales o de temporada, siempre en cuanto a éstos, que se tenga en cuenta una cierta permanencia en la zona a la que se pretende instalar una farmacia, permanencia que, dentro de la imprevisibilidad de muchos casos de asistencia médica y farmacéutica, haga reconocidamente previsible la necesidad de ésta. El núcleo ha de estar claramente diferenciado o delimitado, de tal suerte que su distinción no ofrezca dudas racionales en cuanto a su sustantividad". 2° A la luz de estos principios es como ha de resolverse la cuestión ahora planteada, consistente en la procedencia o no de la apertura de una oficina de farmacia instada al amparo de la norma excepcional del art. 3.1, b), del Real Decreto 909/1987, de 14 de abril , por el hoy actor, en la barriada de La Curva, del término municipal de Adra (distrito V de su padrón municipal) y cuya procedencia fue denegada por los acuerdos corporativos de 16 de enero de 1987 y de 16 y 17 de septiembre del mismo año, respectivamente, el del Colegio Provincial y el del Consejo General. Y aunque no quepa en modo alguno confundir, ni integrar, el núcleo de población a que se refiere el precepto legal con la distribución del término municipal en distrito, y dentro de éstos en secciones, no parece caber duda a la vista de los documentos obrantes en autos y en el expediente administrativo, que la barriada La Curva, incluida en el distrito V, constituye el núcleo, caracterizado, como dice la jurisprudencia, "por la nota finalista de integrarse en un conjunto de personas que van a ser mejor atendidas y van a ver mejorado el cuidado de su salud con la instalación de la nueva farmacia", pero ello no quiere decir tampoco que en él hayan de incluirse las entidades de población a que se refiere la certificación de la alcaldía de Adra, aunque alguna de ellas esté más cerca del lugar donde se pretende instalar la nueva farmacia que de la ya existente. 3.a Concurriendo, además, el segundo de los requisitos, distancia superior a 500 metros de la más próxima de las ya existente -cuyo titular, como codemandado, aparece personado en estos autos-, la última cuestión estriba en determinar si concurren aquéllos "al menor 2.000 habitantes" a los que se pretende prestar mejor servicio. Y a tal efecto hemos de recordar la doctrina señalada en principio, y si en el distrito... La Curva no cabe desconocer la existencia de una población censada de 1.524 habitantes, aunque en ellos se incluyen todos los de las secciones, porque en La Curva como tal entidad de población sólo aparecen censados 1.034 habitantes y el resto en las otras entidades a que antes nos hemos referido y su alejamiento de aquel núcleo, lo que no es posible, por aquella nota de cierta permanencia y el mismo concepto de habitantes, el computar como tales aquellos aproximadamente mil -"unos mil" se reitera varias veces a lo largo del expediente-, que acuden a trabajar a los centros de trabajo existentes, a depositar sus mercancías y se marchan, transportes, exportadores y compradores que sólo están el tiempo indispensable de las subastas de los frutos, muchos de los cuales también residen en La Curva -al f. 42, expediente, se certifica que aparecen empadronadas 525 personas con la profesión de "explotación agraria" o "manipulación de hortalizas-"; es asimismo de destacar que alguno de los centros de trabajo, según consta, están más cerca de la oficina ya instalada en "Puente del Río" que de la que se pretende instalar en La Curva, y si, pues, ese cómputo no es posible, como se acaba de decir, a los 1.524 habitantes censados, sólo cabría sumar aquellos que con más o menos permanencia residan en los dos "campings" a que se extendería la zona de influencia, respecto de los que lo que resulta acreditado es que entre los dos tienen una capacidad de 248 plazas y que su funcionamiento es de todo el año, y con los datos que venimos manejando y que resultan del expediente de los autos, es evidente que no se cumple el requisito que exige la norma de que la nueva oficina de farmacia que se pretende instalar vaya a prestar mejor servicio farmacéutico al menos a 2.000 habitantes. 4.º En consecuencia de lo anterior, es procedente la desestimación del recurso sin que conforme al art. 131.1 de la Ley Jurisdiccional proceda hacer expresa imposición de costas."
Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, conemplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando, por turno, correspondiera, fue fijado a tal fin el día 7 de octubre de 1992, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.
Vistos: El Decreto de 14 de abril de 1978 y la Orden de 21 de noviembre de 1979 , sobre Establecimiento, Transformación e Instalación de Oficinas de Farmacia; la Ley de ProcedimientoAdministrativo, de 17 de julio de 1958 ; la de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y demás disposiciones de pertinente aplicación.
Fundamentos de Derecho
Al revisar la sentencia apelada, se advierte que el apelante, además de no presentar oportunamente su escrito de alegaciones, cuando lo hizo no cumplió con la carga procesal de combatir a aquélla; observación ésta necesaria porque ello comportaría, sin más, la desestimación del recurso, toda vez que da igual que dicho escrito no se presente como que, presentándolo aunque extemporáneamente o incluso, en sazón, no se concretan los motivos por los que el Tribunal ad quem pueda llegar a la convicción de que la decisión jurisdiccional es jurídicamente vulnerable, pues dado el carácter reglado de esta jurisdicción, aquél no puede hacer una revisión de oficio, ni siquiera cuando -como en este caso- dicha parte reproduzca lo que ya había alegado para combatir el acto administrativo cuando, precisamente, la sentencia lo declaró conforme a Derecho.
Pero es que, aun cuando prescindiendo de ello se hubiera de decidir con base en esa reiteración de alegaciones, la precariedad de éstas, en parangón con las consideraciones que, con el respaldo láctico resultante del expediente administrativo y de lo acreditado en vía jurisdiccional, llevaron al Tribunal a quo a tal conclusión, no pueden determinar la estimación del recurso, en la medida en que, aunque se admitiera que el sector elegido como constituyente del núcleo de población que se cuestiona tuviera la homogeneidad que se viene exigiendo por la jurisprudencia de esta Sala, a efectos de diferenciarlo del casco urbano de la población, y de que todas y no determinadas entidades poblacionales, como aquí sucede, se encuentran más cerca del lugar elegido por quien solicita la autorización, que de la farmacia más próxima de entre las preexistentes, y, por último, que, entre el núcleo y el resto de la población, pudieran existir accidentes naturales o artificiales que justificaran la finalidad de la norma de excepción resultante del art. 3.1, b) del Decreto, de 14 de abril de 1978, sobre Establecimiento, Transformación e Integración de Oficinas de Farmacia -que, sabido es, estriba en que con la apertura de la nueva farmacia se conseguirá un mejor, más cómodo y rápido servicio farmacéutico para quienes en ese núcleo residen-, de lo que no es posible prescindir es de que el número de residentes destinatarios de la ventaja no puede ser interior al exigido por la norma, y, en tal sentido, aunque se ha mitigado el rigor que esta exigencia supone no requiriendo que ese mínimo resulte del censo, siendo posible añadir a los habitantes de Derecho los de hecho o población flotante, este sumando no puede operar más que cuando se alegue y acredite mediante datos objetivos y debidamente comprobados, siempre, por supuesto, en función de la necesidad de que quienes la constituyan experimenten que aquel servicio se mejore, lo que, según muy reiterada doctrina de este Alto Tribunal, obliga a que se prescinda, por una parte -como va dicho-, de aquellas personas, censadas o no, que se encuentren más cerca de alguna de las farmacias ya instaladas y a la que puedan acceder sin verdadera dificultad, y, por otra, que, como las que ahora se proponen como integrantes de la población de hecho, únicamente incidan en el núcleo para realizar durante el día o en determinados momentos u ocasiones los trabajos a que se dedican; esto porque, como, entre otras sentencias, se tiene declarado por las de 7 de abril y 7 de junio de 1992, citando la de 2 de octubre de 1990 , hay que prescindir de quiénes "durante el día trabajan en industrias o concurren a centros escolares, pues no tienen la condición de población flotante que requiere el que pernocten en el sector o que por la razón del tránsito de población por una determinada zona afecta a un servicio público, requiera que la asistencia farmacéutica se preste en el lugar en que esté emplazado el servicio", y, en consecuencia, no debiendo nunca decidirse semejante pretensión escindiendo los requisitos explícita o implícitamente exigidos por el citado artículo para que se autorice la apertura pretendida, sobre todo cuando, precisamente, el más imprescindible de ellos, por básico y decisivo, es el constituido por la entidad demográfica que, como mínimo, se cuantifica en él, es procedente la confirmación de la sentencia apelada que a tan reiterada doctrina jurisprudencial se atuvo.
No se aprecian circunstancias determinantes de una expresa imposición de costas.
Declarando no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Manuel , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada, con fecha 6 de abril de 1990, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior 3 200 de Justicia de Andalucía, en Granada , en los autos de que aquél dimana, por la que se mantenía el acuerdo del Colegio Provincial de Farmacéuticos de Almería, confirmado por el Consejo General de los Colegios Oficiales, a que dicha sentencia se refiere, la cual declaramos firme, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Y, a su tiempo, con certificación de esta sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julián García Estartús. Jorge Rodríguez Zapata Pérez. José María Reyes Monterreal. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que, como Secretario, certifico.-Rubricado.
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SAP Barcelona, 4 de Diciembre de 2000
...resulta indiferente, por cuando, aparte el hecho de que el mismo debió ser en su día ratificado en el juicio penal, como dice la STS 13-10-92 "El atestado equivale, en principio, a una denuncia, pero también tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables,......